Prima dell’intervento modificatore della novella del 1987, le posizioni giurisprudenziali si erano focalizzate sul riconoscimento della natura “composita” dell’assegno di divorzio, il quale poteva assumere carattere assistenziale, risarcitorio o compensativo, a seconda che venisse attri- buita rilevanza, di volta in volta, allo squilibrio delle condizioni econo- miche dei coniugi, alle ragioni della decisione, al contributo personale ed economico dato da ciascuno durante il matrimonio, intesi tutti come elementi incidenti sia sulla attribuzione che sulla quantificazione dell’assegno74.
Altra parte della giurisprudenza, tuttavia, riteneva consolidato il carat- tere risarcitorio-indennitario dell’assegno di divorzio, la cui attribuzione prescindeva dalla verifica delle condizioni del coniuge economicamente più debole, ma risultava legata alla sussistenza di un notevole squilibrio provocato dalla pronunzia di divorzio75.
La dottrina degli anni Settanta, invece, si divideva tra alcuni autori76, che attribuivano all’assegno natura mista, equiparando perfettamente i tre criteri enunciati dall’art. 5 comma 6; altri77, che riconoscevano un
74 Cass. 26 aprile 1974, n. 1194, in Foro It., 1974; Cass. Sez. Unite 9 luglio 1974, n.
2008, in Giur. It. ,1975.
75 Cass. 1 dicembre 1974, n.263, in Foro It., 1974; Cass. 7 maggio 1974, n. 1283, in
Giur.it, 1975.
76 Così, ad esempio, De Martino, Scioglimento del matrimonio, Roma, 1971; Visalli,
La legge italiana sul divorzio nel quadro della legislazione europea e del diritto interno, Roma 1972.
77 Così, ad esempio, Grassi, La legge sul divorzio, Napoli, 1971; Luzzatti, Prima
casistica in tema di divorzio, Milano, 1971; Trabucchi, Matrimonio e divorzio, in Riv. Dir. Civ., 1971, pp. 1-22.
fondamento alimentare o assistenziale (dando primaria rilevanza al cri- terio delle condizioni economiche); altri ancora78, che rintracciavano in- vece un’essenza risarcitoria o indennitaria (attribuendo risalto allo squi- libro provocato dallo scioglimento del matrimonio).
La riforma avvenuta con l' art. 10 della l. 6 marzo 1987, n. 74, che ha modificato l’art. 5 della legge del 1970, ha privilegiato la natura assi- stenziale dell'assegno stesso (nonostante non debba del tutto escludersi la ricorrenza del fondamento risarcitorio o compensativo nel momento in cui si proceda alla modulazione dell’entità concreta dell’assegno79),
ponendo, come presupposto principale per l'attribuzione del diritto alla corresponsione dell'emolumento, la mancanza, da parte dell’altro co- niuge, "di mezzi adeguati” o “l'impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive"80. Si tratta di uno stato di debolezza economica, che non coin-
cide perfettamente con lo stretto stato di bisogno, in quanto, pur se con- cesso in esclusiva funzione assistenziale, l’assegno di divorzio ha disci- plina giuridica diversa da quella che regge l’obbligo alimentare81.
In tal modo, la ratio della disciplina contenuta nel riformato art. 5 si ispira a quel dovere di solidarietà che permane tra coniugi in virtù del rapporto matrimoniale precedente; il riconoscimento dello spirito soli- daristico nella materia divorzile discenderebbe dal forte legame matri- moniale che i coniugi hanno vissuto, basato sulla piena condivisione di un determinato percorso di vita82 e quindi fondato sulla comunione di
vita morale e materiale instauratasi con il matrimonio. Con lo sciogli- mento del matrimonio si verrebbe a creare un rapporto sui generis di
78 Vedi, ad esempio, Barbiera, Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio,
Bologna-Roma, 1971; Capozzi, L’assegno periodico al coniuge divorziato, in Dir.
Giust., 1971; Scardulla, Il divorzio, appendice a La separazione personale dei coniugi,
Milano, 1977.
79 Anceschi, Divorzio, in Digesto civile, 2012.
80 La Rosa, Quantificazione dell’assegno di divorzio e rilevanza della formazione di
una nuova famiglia, in Fam. Dir., 2007, pp. 597 e ss.
81 Cass. 19 febbraio 1977, n. 772, in Dir. Fam., 1977. 82 De Filippis, La solidarietà post-coniugale, 2012, p. 31.
solidarietà economica, nel quale viene trasformato l’insieme degli ob- blighi di assistenza materiale imposti in costanza di matrimonio83.
Ecco che, stante la previsione di un dovere legale di assistenza econo- mica gravante sui coniugi, benché divorziati, si può ben parlare di una solidarietà post-coniugale, alla stregua della coscienza sociale che an- cora lega i due ex coniugi84.
Inoltre è stato opportunatamente sottolineato che, ispirandosi al canone di correttezza, la permanente solidarietà tra i coniugi in crisi potrebbe ridurre la conflittualità e mitigare le inevitabili conseguenze dello scio- glimento del matrimonio, spesso pregiudizievoli per i figli; anche se il rapporto matrimoniale si è concluso, il rispetto reciproco discende dal prolungamento del dovere di solidarietà espresso dalla Costituzione85.
Tuttavia si tratterebbe, solamente, di una solidarietà economica, stretta- mente materiale: sebbene la scelta dello scioglimento del matrimonio sottenda la fine di qualsiasi legame affettivo tra i coniugi, la parte più forte del rapporto interviene per sostenere l’altra, che si trovi in stato di bisogno, tramite un contributo concreto86.
Più cinicamente è stato sottolineato che la solidarietà post-coniugale, sottesa all’obbligo in esame, esiste in quanto imposta dalla legge, ac- compagnata solo in rare ipotesi da uno spontaneo sentimento altruista87.
Il fondamento assistenziale dell’assegno è stato confermato, in passato, dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nel 1990 e avallato dalla Corte Costituzionale con la sentenza 24 gennaio 1991, n. 23, la quale, dichiarando manifestatamente infondata la questione sottoposta, ha spe- cificato che “la riforma della disciplina del divorzio ha avuto tra i suoi
obiettivi quello di dare una più ampia e sistematica tutela al soggetto economicamente più debole con l'approntamento di incisivi strumenti
83 De Martino, Scioglimento del matrimonio, Roma, 1971, p. 552. 84 C.M. Bianca, Diritto civile 2/1, La famiglia, Milano, 2014, p. 297.
85Carbone, Crisi della famiglia e principio di solidarietà, in Fam. Dir., 2012, p. 1166. 86 De Filippis, La solidarietà post-coniugale, 2012, p. 27.
giuridici a garanzia di posizioni economicamente pregiudicate dagli ef- fetti della cessazione del matrimonio”; si conferma, perciò, che l’ob-
bligo di corrispondere l’assegno divorzile sottende l’esistenza di una so- lidarietà post- coniugale, espressione di un principio costituzionale di solidarietà sociale (art. 2 Cost.) che giustifica una forma di assistenza, pur successiva alla sentenza di divorzio, al coniuge bisognoso, in modo tale da non rinnegare il precedente legame matrimoniale, così come pro- tetto dall’art. 29 Cost.88. Senza alcun dubbio, lo scioglimento del matri-
monio può lasciare uno dei coniugi in condizioni economiche deteriori, che non gli permettono di vivere come prima, essendo venuto meno il supporto economico del partner89; per questo motivo, non può che per- sistere un vincolo di solidarietà tra due persone che hanno condiviso uno stretto legame affettivo e che sono state accumunate da scelte riguardanti l’educazione della prole90.
Non soltanto l’assegno di divorzio risulta profondamente ispirato al principio solidaristico, ma anche l’intera disciplina delle ulteriori conse- guenze economiche che discendono dalla sua formale titolarità: mi ri- ferisco al diritto ad ottenere la pensione di reversibilità o l’assegno a carico dell’eredità, i quali chiaramente dimostrano che il matrimonio può garantire tutele patrimoniali successive alla sua dissoluzione91, an-
che se discendenti da circostanze sorte durante il tempo il cui i coniugi hanno mantenuto questo status.
Nondimeno, non si può sottacere che, secondo un’autorevole posizione, tale fondamento, in effetti “contrasta con la tendenza volta a ravvisare
nel divorzio lo strumento di liberazione totale dal matrimonio e da ogni
88 Ravot, Assegno di divorzio e criteri di determinazione, in Fam. Dir.,2010, pp. 702-
703.
89Trattario di diritto civile, a cura di Cendon, Milano, p. 471, con riferimento a Cass.
22 aprile 2013, n. 9669.
90 Trattario di diritto civile, a cura di Cendon, Milano, p. 471, con riferimento a Cass.
22 aprile 2013, n. 9669, cit.
91 Al Mureden, La solidarietà post-coniugale a quarant’anni dalla riforma del ’75, in
peso che direttamente o indirettamente gli si riconnette. Questa ten- denza ha trovato un limite nell'esigenza, alla quale la nostra società è ancora sensibile, di non lasciare al singolo l'arbitrio di cancellare senza tracce l'impegno di vita assunto con un matrimonio e di abbandonare alla sua sorte chi su tale impegno aveva costruito la propria famiglia”92.
La disciplina dell’assegno di divorzio perciò sottende un’ineliminabile tensione tra mantenimento del legame solidaristico sviluppato durante il matrimonio e negazione dell’effetto di ultrattività, che, perciò, mal si concilia con la rottura definitiva dei rapporti.
In effetti, se da una parte appare innegabile l’esigenza di limitare rap- porti di estrema interdipendenza tra gli ex coniugi, evitando che il diritto a ricevere l’assegno possa tramutarsi in una rendita perpetua e stretta- mente vitalizia, è doveroso però non dimenticare l’inderogabile tutela riservata al coniuge più debole: non soltanto in ragione della situazione di debolezza economica con la quale deve confrontarsi, ma altresì, in una logica compensativa, per non disperdere i sacrifici sostenuti durante la convivenza coniugale93.
Nonostante il potenziale contrasto che può nascere tra la funzione com- pensativa e quella assistenziale (poiché, secondo una lettura94, la logica
compensativa apparterrebbe alla ridistribuzione operata tramite la scelta della comunione legale, mentre la logica assistenziale verrebbe collegata alla corresponsione dell’assegno divorzile), concettualmente distanti, è ben vero che un coordinamento non sembra così impossibile: la com- pensazione, rispetto al contributo profuso durante la vita matrimoniale, verrà riconosciuta al coniuge più debole, ossia privo di mezzi adeguati o incapace di procurarseli95.
92 C.M. Bianca, Diritto civile 2/1, La famiglia, Milano, 2014, p.298.
93 Al Mureden, La solidarietà post coniugale a quarant’anni dalla riforma del ’75,
Fam. Dir., 2015, pp. 991 e ss.
94 Rimini, La crisi della famiglia, Il nuovo divorzio, Milano, 2015, p. 109.
95 Al Mureden, Nuove prospettive di tutela del coniuge debole, IPSOA Milano, 2007,
Tuttavia, ad oggi, questo modello, basato su una concezione di matrimo- nio ormai sorpassata, è stato ritenuto, da qualcuno, decisamente insuffi- ciente a realizzare un’adeguata distribuzione delle ricchezze a seguito dello scioglimento del vincolo matrimoniale: i criteri astrattamente indi- cati dal legislatore nell’art. 5, in concreto, vengono relegati a meri para- metri di determinazione dell’assegno, come correzione della funzione as- sistenziale, dimodoché il coniuge più debole sarà costretto a ricevere un esiguo riconoscimento, a causa di una ridotta ridistribuzione delle ric- chezze successive allo scioglimento del matrimonio96.
L’esigenza perequativa sottesa all’assegno, tuttavia, sembra emergere dalla circostanza che, se, in costanza di matrimonio, il principio costitu- zionale dell’eguaglianza dei coniugi, presente anche al momento della conclusione della convivenza, impone di rimediare all’inevitabile divi- sione asimmetrica del lavoro attraverso la scelta di uno dei regimi di con- tribuzione coniugale, nello stesso modo è necessario garantire un’equa divisione delle risorse nel momento della rottura del matrimonio, al fine di evitare conseguenze negative sul coniuge che si è prevalentemente de- dicato all’attività domestica97.
E’ stato osservato che la questione della tutela del coniuge più debole, al momento dello scioglimento del matrimonio, deve essere nettamente di- stinta in virtù della durata del matrimonio e quindi della maggiore o mi- nore intensità del contributo speso per la cura della famiglia: se nei ma- trimoni di lunga durata sembra opportuno valorizzare una funzione assi- stenziale-compensativa dell’assegno, in modo da attribuire rilievo al pro- lungato e duraturo impegno del coniuge più debole (soprattutto, se si tratta della donna, alla rinuncia dello svolgimento di attività extra-dome- stiche, con pesanti conseguenze al momento della rottura del vincolo), nei matrimoni di breve durata, come sostenuto anche dalla Suprema
96 Rimini, La crisi della famiglia, Il nuovo divorzio, Milano, 2015, p. 115.
97 Al Mureden, Crisi del matrimonio famiglia destrutturata ed perduranti esigenze di
Corte98, non sussistono incontestabili esigenze di compensazione, dato l’insufficiente contributo personale elargito. Un’ottica diversa merita di essere assunta laddove, nonostante la breve durata del matrimonio, gli ex coniugi, genitori, si trovino nella situazione di dover mantenere un paci- fico e sereno rapporto per il bene della prole, all’interno di una cosiddetta “famiglia destrutturata” : in presenza di figli non autosufficienti, lo scio- glimento della coppia non coincide con lo scioglimento della famiglia, in quanto gli ex coniugi sono tenuti a mantenere una serie di rapporti, giu- stificati dal comune interesse alla cura della prole; in tal caso, l’assegno non potrà che consentire un’equa divisione dei costi, in modo da far fronte a nuove esigenze di riorganizzazione della famiglia, una volta dissolto completamente il vincolo matrimoniale99.
Tale obiettivo pare sia a fondamento del ddl n. 735, in materia di affido condiviso, arrivato in Commissione Giustizia del Senato il 10 settembre scorso, il quale, al fine di promuovere la realizzazione della “bigenitoria- lità”, impone, ai genitori in crisi, l’obbligo di avvalersi di procedure di conciliazione e mediazione (ADR); in questo modo, è possibile tutelare primariamente gli interessi dei minori, davanti a coppie, molto spesso, incapaci a dialogare100.
In sintesi, se da una parte, in occasione di matrimoni di lunga durata, ri- mane ben salda la funzione assistenziale, in quelli di breve durata viene valorizzata la finalità di responsabilizzazione degli ex coniugi, impo- nendo loro di attivarsi per procurarsi ciò di cui hanno bisogno101.
Difatti secondo alcuni sarebbe auspicabile un superamento della conce- zione dell’assegno come mero aiuto, che rischia di mettere da parte il
98 Così, ad esempio, Cass. 16 giugno 2000, n. 8233, in Fam. Dir., 2000, 5, 505. 99 Al Mureden, L’assegno divorzile tra autoresponsabilità e solidarietà post-coniugale,
in Fam. Dir., 2017, p. 650.
100 Ddl 735 del 2018, su iniziativa del Senatore Pillon, in www.senato.it.
101 Al Mureden, Nuove prospettive di tutela del coniuge debole, IPSOA Milano, 2007,
completo raggiungimento di una piena dignità e autonomia del coniuge più debole102.
La circostanza che il principio solidaristico non sia più l’unica essenza dell’assegno divorzile può essere dimostrata in ragione dell’eventualità che uno dei due ex coniugi intraprenda una nuova relazione successiva al divorzio: se la solidarietà post-matrimoniale costituisce una necessaria conseguenza del riconoscimento dell’unione coniugale come formale as- sunzione di responsabilità nei confronti dell’altro coniuge, è opportuno anche tener conto dei maggiori spazi di libertà di cui gli ex coniugi go- dono rispetto al passato, che possono sfociare nella creazione di un nuovo progetto di vita103. Come corollario di questa impostazione è possibile
aggiungere che la solidarietà, intesa come affetto e come condivisione di interessi, non appartiene più ai coniugi dopo il divorzio; in tale situazione il concetto più appropriato sembrerebbe quello della “autonomia”104.
A tal proposito, la Corte di Cassazione, con la pronunzia del 2017, pur confermando l’essenza strettamente assistenziale dell’assegno divorzile, ha adottato, in luogo del criterio del “tenore di vita” precedente, quello della “indipendenza economica” dell’ex coniuge richiedente l’assegno, lasciando da parte qualsiasi valutazione in merito al preesistente vincolo coniugale: la primaria valutazione che il giudice del divorzio dovrà com- piere riguarderà l’autosufficienza o la non autosufficienza della parte più debole, essendo questo il parametro, fissato dalla Corte di legittimità, per attestare l’adeguatezza o l’inadeguatezza dei mezzi.
Se è pur vero che il divorzio estingue il rapporto coniugale anche sul piano economico, evitando così l’eccessivo prolungamento dei benefici
102 Quadri, Brevissima durata del matrimonio e assegno di divorzio, in Corr. Giur.,
2009, pp. 470 e ss.
103 Andreola, I nuovi presupposti dell’assegno divorzile: la “distonia” dei giudici di
merito, in Corr. Giur., 2017, p. 643.
104 Andreola, I nuovi presupposti dell’assegno divorzile: la distonia dei giudici di
goduti durante il matrimonio, appare tuttavia incontestabile l’esigenza di riconoscere l’impegno che i coniugi hanno dedicato alla conduzione fa- miliare, in modo da permettere loro di iniziare una nuova vita in condi- zione di perfetta parità105.
Le contraddizioni emergenti dalle argomentazioni della Prima Sezione sono state superate dalle Sezioni Unite: considerando che, attualmente, il coniuge debole, una volta ottenuto il divorzio, non cerca più soltanto as- sistenza ma anche un’adeguata ricompensa per i sacrifici compiuti du- rante il matrimonio106 , la Cassazione rinviene l’essenza solidaristica
all’interno della funzione riequilibratrice e compensativa attribuita all’as- segno di divorzio, che permetta di apprezzare, veramente, il contributo elargito durante il matrimonio dal coniuge richiedente 107.
Sebbene sia incontestabile che la solidarietà post-coniugale costituisca la ragione giustificativa fondamentale dell’assegno divorzile, quale estremo aiuto economico destinato al coniuge che si trovi in difficoltà economica, è pur vero che le ragioni di questa particolare condizione risiedono nel sostanzioso apporto che la parte più debole ha dedicato alla cura della famiglia, nonché alle rinunce professionali fatte durante la vita coniugale; la soluzione più adeguata dovrebbe essere quella di affiancare, al princi- pio solidaristico, il concetto di parità, raggiunta mediante un processo di riequilibrio delle posizione di entrambi gli ex coniugi108. Parte della dot-
trina, addirittura, osa parlare di vera e propria reintegrazione della posi- zione sociale ed economica del coniuge richiedente, ossia una ricostru- zione delle stesse condizioni economiche e sociali in cui si sarebbe tro- vato se non avesse dedicato le proprie energie alla cura della famiglia, in
105 Sesta, La solidarietà post-coniugale tra funzione assistenziale ed esigenze
compensatorie, in Fam. Dir., 2018, pp. 513-514.
106Rimini, Il nuovo assegno di divorzio: la funzione compensativa e perequativa, in
Giur. It., 2018, p. 1858.
107 Patti, Assegno di divorzio: il “passo indietro” delle Sezioni Unite, in Corr. Giur.,
2018, p. 1199.
108Fortino, Il divorzio, l’‘‘autoresponsabilita`’’ degli ex coniugi e il nuovo volto della
modo tale da permettergli di proseguire la propria vita in maniera libera ed autosufficiente109.
A mio avviso, il recente intervento della Corte di Cassazione sembra rac- chiudere una sorta di sintesi dei principali orientamenti espressi nel tempo: il principio solidaristico sotteso all’assegno di divorzio, da una parte ri- chiede la necessaria considerazione del rapporto matrimoniale precedente in relazione all’apporto economico e personale destinato dai coniugi alla convivenza coniugale, dall’altra, contemporaneamente, attraverso questo riconoscimento, permette loro di “pareggiare i conti con il passato”, uscendo dal matrimonio in posizione di assoluta parità, per proiettarsi verso il futuro in maniera del tutto indipendente.