Il legislatore del 1987, all’art. 8 comma 1 prevede che “il tribunale che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimo- nio può imporre all'obbligato di prestare idonea garanzia reale o personale se esiste il pericolo che egli possa sottrarsi all'adempimento degli obbli- ghi di cui agli articoli 5 e 6”. L’imposizione della garanzia può avvenire all’interno della stessa sentenza di divorzio o può essere oggetto di appo- sita istanza proposta successivamente276.
La disposizione richiede l’esistenza di un vero e proprio pericolo che l’obbligato possa sottrarsi all’adempimento, rivelando così la natura cau- telare del provvedimento; il pericolo tuttavia deve valutarsi in relazione alla condotta dell'obbligato (si pensi alla volontà di sperperare gran parte del reddito o tenere uno stile di vita inadeguato rispetto alle proprie pos- sibilità economiche) in modo tale da rendere fortemente probabile il futuro inadempimento, senza che sia richiesta la manifestazione espressa dell'intenzione di non volere adempiere277 . E’ stato specificato che non è necessario che il debitore abbia manifestato espressamente l’in- tenzione di lasciare insoddisfatto il credito, ma sono sufficienti consi- stenti elementi che facciano presumere la possibilità di inadempimento278.
275 Cass. 4 novembre 2010, n. 22505, in DeIure.
276 Bianca, Diritti civile 2/1, La famiglia, Milano, 2014, p.310.
277 Coppola, La tutela dei diritti patrimoniali nella separazione e nel divorzio, Fam.
Pers. Succ., 2006.
Presupposto indefettibile, però, consiste nell’avanzamento di una speci- fica istanza da parte del coniuge richiedente (spettando, a tale soggetto l’onere della prova riguardo alla sussistenza del pericolo)279, essendo ini- bito al giudice, all’interno dell’intera categoria dei diritti patrimoniali na- scenti dopo il divorzio, qualsiasi potere di intervento ex officio.
Sebbene il testo normativo manifesti l’intenzione di garantire il soddisfa- cimento degli interessi della parte più debole, si esclude che il giudice possa subordinare l’efficacia della pronuncia di divorzio alla prestazione di una garanzia280.
Di fronte al silenzio del dettato normativo, sebbene la giurisprudenza ab- bia riconosciuto in capo al giudice un ampio potere discrezionale nella valutazione dell’idoneità inerente la forma e le modalità di prestazione della garanzia281, viene ritenuta pacifica l’affermazione che non spetti
a quest’ultimo individuare in concreto la garanzia da prestare (in quanto la sua pronuncia non potrà che consistere in una generica condanna) ma sia compito della parte obbligata optare per la garanzia da lui ritenuta maggiormente idonea (salvo il doveroso intervento giudiziale in caso di palese inidoneità della stessa)282.
Contenutisticamente, si sostiene che la scelta possa spaziare dalle garan- zie personali, quali la fideiussione o il mandato di credito, fino alle ga- ranzie di natura reale, quali il pegno o l'ipoteca283.
279 Cass. Sez. Unite 19 aprile 1974, n. 1060, in Giur.it, 1974; Cass. 14 giugno 1976, n.
2018, in Giust. Civ., 1976.
280 Barbiera, I diritti patrimoniali dei separati e dei divorziati, Bologna, pp.153-154. 281 Cass. 10 aprile 1992, n.4391, in Mass. Giur. It., 1992.
282 Servetti, I mezzi di tutela per l’adempimento degli obblighi patrimoniali nella
separazione e nel divorzio, in Fam. Dir., 1995, pp.387.
283 Coppola. La tutela dei diritti patrimoniali nella separazione e nel divorzio, in Fam.
Nell’ipotesi in cui l’onerato non adempia all’ordine emanato dal giudice, alcuni autori ammettono l’operatività dell’esecuzione in forma speci- fica284, altri la negano decisamente, lasciando al creditore la possibilità di
invocare altra specifica tutela285.
Il secondo comma dell’art. 8 afferma che “la sentenza costituisce titolo per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale ai sensi dell'art. 2818 del codice ci- vile”.
Tale disposizione viene considerata estremamente sovrabbondante per- ché già in virtù della disciplina generale la sentenza può costituire titolo per l’iscrizione286.
La determinazione della somma garantita da ipoteca è affidata al creditore, ma, in caso di contestazione, il giudice potrà fare ricorso alle tabelle pre- viste dal r.d. 9 ottobre 1923, n. 1403287.
Pur non apparendo necessaria una specifica autorizzazione per l’iscri- zione dell’ipoteca, in quanto il relativo titolo discende dal provvedimento che impone l’obbligo di prestare garanzia288, al giudice sarà riservato il compito di intervenire laddove manchi o sia ridotto il pericolo di adem- pimento289.
E’ altresì ammissibile la domanda di cancellazione della ipoteca giudi- ziale eseguita dal coniuge creditore qualora manchi sin dall’origine, o venga meno in un momento successivo, il pericolo dell’inadempimento del coniuge debitore290.
L’art. 8 comma 7 l. div., prevedendo un’ulteriore forma di garanzia, af- ferma che “per assicurare che siano soddisfatte o conservate le ragioni del creditore in ordine all'adempimento degli obblighi di cui agli articoli 5 e 6, su richiesta dell'avente diritto, il giudice può disporre il sequestro dei
284 Autorino Stanzione, La separazione, Il divorzio, Torino, 2005, p.318.
285 Servetti, I mezzi di tutela per l’adempimento degli obblighi patrimoniali nella
separazione e nel divorzio, in Fam. Dir., 1995, pp. 387 .
286 Anceschi, Divorzio, in Digesto Civile, 2012. 287 Cass. 29 gennaio 1980, n. 679, in Giust. Civ., 1980.
288 Autorino Stanzione, La separazione, Il divorzio, Torino, 2005, p.319. 289 Cass 6 luglio 2004 n. 12309 in Mass. Giur. It., 2004.
beni del coniuge obbligato a somministrare l'assegno. Le somme spettanti al coniuge obbligato alla corresponsione dell'assegno di cui al precedente comma sono soggette a sequestro e pignoramento fino alla concorrenza della metà per il soddisfacimento dell'assegno periodico di cui agli arti- coli 5 e 6“.
Diversamente da quanto previsto dalle disposizioni precedenti, in tale ipotesi manca un espresso riferimento al pericolo di inadempimento, co- sicché, se alcuni autori hanno messo in luce un possibile rischio di “ex-
ceptio doli per la sua abusività”291, altri ammettono che il sequestro possa essere disposto anche laddove sussista soltanto un mero rischio di ina- dempimento, da valutare sulla base di un giudizio prognostico292.
A differenza del sequestro disposto in sede di separazione, quello previ- sto nell’ambito del divorzio è destinato a protrarsi a tempo indetermi- nato, a meno che la parte interessata non agisca per ottenere la revisione del provvedimento ai sensi dell'art. 9 l. divorzio293.
Riguardo alla natura della misura, se qualcuno ne mette in luce in carat- tere cautelare e conservativo, pur se in forma atipica294, altri ne negano la strumentalità tipica delle misure cautelari295.
Si tratterebbe di una misura rafforzativa, di coazione psicologica (non soggetta all’applicabilità delle disposizioni contenute agli artt. 669 bis e ss. c.p.c), volta a garantire al creditore l’adempimento dell’assegno al quale è stato condannato il coniuge debitore.
L’oggetto del sequestro insiste sui beni dell’obbligato, ma, a differenza di quanto enunciato all’art. 156 cod. civ., non vi è nessun riferimento alla circostanza che la misura possa riguardare solo parte dei beni del
291 Bianca, Diritto civile 2/1, La famiglia, Milano, 2014, p.310. 292 Dossetti, Gli effetti della pronunzia di divorzio, Torino, 2007, p.840. 293 Anceschi, Divorzio, in Digesto civile, 2012.
294 In questo senso, Finocchiaro, Diritto di famiglia, Milano, 1984.
coniuge obbligato296. In entrambi i casi, tuttavia, è opportuno rispettare un criterio di proporzionalità, che impone di estendere il vincolo a quanto strettamente sufficiente a garantire effettivamente la pretesa del coniuge beneficiario297.