Nell’ordinamento statunitense, un fondamentale strumento che permette ai coniugi di regolare in autonomia gli effetti di un eventuale, futuro divorzio, consiste nei cosiddetti prenuptial agreements in contemplation
of divorce, ovvero accordi tra coniugi che si sono affermati a seguito del
passaggio dallo scioglimento del matrimonio basato su colpa alla regola del no fault divorce528.
Considerata la peculiare capacità di svilupparsi all’ombra del regime le- gale vigente, tali accordi consentono di mitigare le decisioni discrezio- nali del giudice (a seconda che si tratti di un equitable distribution state o di un community property state) sulla suddivisione del patrimonio tra gli ex coniugi, in ragione della circostanza che “without a prenup you
are letting your financial future be determined by a third person”529.
Le regole inerenti alla forma ed al contenuto di tali accordi sono disci- plinate sia dall’Uniform Premarital Agreement Act sia dai Principles of
the Law of Family Dissolution, il primo dei quali si è occupato, preva-
lentemente, di dettare le regole ai fini della validità degli agreements: questi devono essere sottoscritti da entrambe le parti in piena libertà, non possono incidere sui presupposti del divorzio né intaccare i diritti dei minori; altrimenti l’accordo sarà non enforceable. Ciò nonostante, per rimediare alla disomogenea applicazione di tali regole e al ridotto controllo giudiziale, le istanze di tutela della parte più debole sono state accolte dai Principles, i quali, oltre a ribadire la necessaria integrazione dei criteri formali (corretta formazione del consenso, forma scritta, co- noscibilità della situazione patrimoniale dell’altro coniuge), richiedono
528Oberto, Contratti prematrimoniali e accordi preventivi sulla crisi coniugale, in Fam.
Dir., 2012, p. 71.
529Al Mureden, I prenuptial agreements negli Stati Uniti e nella prospettiva del diritto
un’intensa valutazione nel merito dell’accordo, al fine di evitare una
substantial injustice530.
In Inghilterra, gli accordi prematrimoniali furono osteggiati per gran parte del Novecento, in ragione della loro contrarietà alla public policy e al ruolo predominante dei giudici inglesi; tuttavia, un primo timido cambiamento avvenne con la pronuncia MacLeod v. MacLeod, premo- nitrice della svolta segnata dal caso Radmacher v. Granatino, con il quale, aspirando ad un avvicinamento con le esperienze di civil law (nelle quali tali accordi sono ammessi), è stata affermata la piena validità dei prenuptial agreements (in vista di un futuro scioglimento del matri- monio). Si è stabilito, altresì, che il giudice, pur se parzialmente vinco- lato, dovrà dare esecuzione agli accordi conclusi da entrambi i coniugi, perfettamente consapevoli delle successive implicazioni531.
In Italia, la tematica degli accordi stipulati in vista del divorzio è stata assai dibattuta nel tempo; la giurisprudenza, sia anteriore che posteriore alla riforma, e parte della dottrina532 , hanno costantemente asseverato
la loro nullità per illiceità della causa, soprattutto se incidente sulla mi- sura dell’assegno, argomentando in vario modo: sia sostenendo la totale indisponibilità preventiva dei diritti patrimoniali, desunta dall’art. 160 cod. civile; sia richiamando l’art. 9 l. div., che permette, in qualsiasi tempo, la revisione delle condizioni sottese al contributo post-matrimo- niale (in particolare, gli accordi preventivi comporterebbero una erronea stabilizzazione dei rapporti patrimoniali tra ex coniugi); sia paventando il rischio che l’accordo potesse inficiare l’attività difensiva delle parti nel giudizio di divorzio e che potesse essere utilizzato per estorcere il
530Al Mureden, Nuove prospettive di tutela del coniuge debole, Milano, 2007, pp. 188-
198.
531Oberto, Contratti prematrimoniali e accordi preventivi sulla crisi coniugale, in Fam.
Dir., 2012, pp. 71-73; Fusaro, Marital contracts, ehevertraege, convenzioni e accordi prematrimoniali. Linee di una ricerca comparatistica, in Nuova Giur. Civ., 2012 , pp.
478-482.
532Trabucchi, Assegno di divorzio: assegnazione giudiziale e disponibilità degli
consenso allo scioglimento del matrimonio533. Si sosteneva inoltre che
l’accordo preventivo potesse contrastare con la natura prevalentemente assistenziale dell’assegno di divorzio534. Per questo motivo, veniva so-
stenuta la nullità degli accordi nell’ eventualità in cui fosse il coniuge più forte a invocarla per ottenere l’applicazione della disciplina legale, dalla quale sarebbero scaturite condizioni deteriori per il coniuge più debole535.
In conclusione, la Corte di Cassazione precisava che gli accordi econo- mici intervenuti tra i coniugi al momento della separazione “non potes-
sero spiegare efficacia preclusiva alla determinazione giudiziale dell’assegno di divorzio”; al contrario, sosteneva la validità delle intese
economiche prospettate dai coniugi con la domanda congiunta di divor- zio, che le parti, perciò, avevano già deciso di conseguire536.
Le posizioni precedentemente sostenute hanno provocato avverse rea- zioni: non soltanto è stato criticato il richiamo all’art. 160 cod. civ., di- sposizione esclusivamente inerente alle rinunzie ai diritti e ai doveri nascenti dal matrimonio, e non analogicamente riferibile alla deter- minazione in via autonoma delle conseguenze patrimoniali della sepa- razione e del divorzio (caratterizzato dal venir meno del rapporto coniu- gale) 537; ma è stato contestato anche l’infondato timore di un condizio-
namento delle parti, ipotesi possibile soltanto nel caso in cui vi sia un acclarato nesso sinallagmatico tra prestazioni patrimoniali e consenso allo scioglimento del vincolo538. Appare inappropriata anche l’incom-
patibilità tra l’accordo stipulato e l’art. 9 l. div., per la semplice ragione
533Cass. 11 giugno 1981, n. 3777, in Giur. It., 1981, I, 1, 1553 ; Cass. 4 giugno 1992,
n. 6857 in Corr. Giur., 1993, 863 ; Cass. 20 febbraio 1996, n. 1315, in Rep. Foro It., 1996 ; Cass. 9 maggio 2000, n. 5866, in Mass. Giust. Civ. , 2000.
534Cass. 4 giugno 1992, n. 6857, cit., c. 352.
535Cass. 11 dicembre 1990, n. 11788, in Mass. Giur. It., 1990; Cass. 2 dicembre 1991,
n. 12897, in Mass. Giur. It., 1991 ; Cass. 20 settembre 1991, n. 9840, Dir. Famiglia, 1992, 562.
536Cass. 11 giugno 1997, n. 5244, in Mass. Giur. It., 1997.
537Comporti, Autonomia privata e convenzioni preventive di separazione, di divorzio e
di annullamento del matrimonio, in Foro It., 1995, cit. p. 113.
che qualsiasi intesa in materia di divorzio (sia antecedente che succes- sivo alla pronunzia) soggiace alla clausola rebus sic stantibus, cosicché il contenuto dell’intesa potrà essere sempre sottoposto a revisione in caso di successivo mutamento delle condizioni delle parti539 .
Inoltre, davanti alla preoccupazione, espressa in passato dalla giurispru- denza540, che i patti preventivi potessero condizionare la parte economi-
camente più debole (accettando un trattamento più favorevole), si può facilmente rispondere che l’eccesso di garanzia nei confronti di una parte non può costituire un mezzo per danneggiare la posizione dell’ob- bligato541.
Una svolta di notevole interesse è avvenuta con una pronuncia della Corte di Cassazione542, la quale è stata circondata da un diffuso clamore
mediatico in ragione del suo avvicinamento al cosiddetto “patto di di- vorzio all’americana”543 ; in realtà la decisione è sembrata altamente
contraddittoria, poiché, pur ribadendo la contrarietà agli accordi preven- tivi, ne ha sancito l’applicazione nella sola fattispecie concreta, attra- verso una serie di argomentazioni scarsamente innovative ma perfetta- mente allineate al tradizionale principio di nullità degli accordi sulle conseguenze patrimoniali del divorzio544.
Difatti, la Corte con una serie di escamotages, pur non superando l’af- fermato orientamento, da una parte, ha ammesso la validità dell’accordo
Autorino Stanzione – Musio, Il divorzio. Disciplina, procedura e profili comparatistici, Milano, 2002, p. 215.
539 Autorino Stanzione, La separazione, il divorzio, l’affido condiviso, Torino, 2011, p.
293; Dalmotto, Indisponibilità sostanziale e disponibilità processuale dell'assegno di
divorzio, in Giur. It., 1993 , I, 1, p. 345.
540Cass. 11 giugno 1981, n. 3777, in Giur. It., 1981, I, 1, 1553.
541 Russo, Il divorzio «all’americana»; ovvero l’autonomia privata nel rapporto matrimoniale, in Foro It., 2001, pp. 1333 e ss.
542Cass. 14 giugno 2000, n. 8109, in Foro It., 2001 ,I, 1318.
543Finocchiaro, Sull’assetto dei rapporti patrimoniali tra coniugi una «rivoluzione»
annunciata solo dalla stampa, in Guida al diritto, 2000, pp. 43-44.
544Ceccherini, I contratti tra coniugi in vista del divorzio: regole operative e limiti di
in quanto non incidente sul futuro assetto economico dei rapporti con- seguenti ad un probabile divorzio545 ; dall’altra, ha specificato che il
principio di nullità degli accordi preventivi si applica soltanto nel caso in cui le intese vengano invocate per ridimensionare la domanda diretta ad ottenere l’assegno di divorzio, ma, non nell’eventualità in cui (come nel caso di specie) sia l’obbligato ad agire per ottenere la declaratoria di nullità dell’accordo più favorevole al beneficiario546 . Tale esito è ap-
parso, senza dubbio, incoerente: non soltanto perché contrastante con il principio secondo il quale la nullità può essere fatta valere da chiun- que547, ma soprattutto perché in conflitto con il principio di uguaglianza
espresso dall’art. 3 Cost., considerata l’ingiustificata disparità di tratta- mento a danno del coniuge obbligato548; altra dottrina, tuttavia, ha rite-
nuto inesistente questa violazione, poiché la preferenza verso la posi- zione del coniuge più debole risponderebbe ad una esigenza di giustizia sostanziale 549.
Una timida apertura verso la stipula di accordi preventivi è stata inco- raggiata da una sentenza di merito550, che, in linea con le soluzioni an-
glo-americane, ha ammesso la validità di tali intese, disciplinanti l’adempimento del contributo divorzile e concluse dai coniugi in totale libertà e autonomia, richiamandosi al rispetto di quei criteri di buona fede e correttezza che permeano ogni settore dell’ordinamento551.
In conclusione, se è pur vero che il riconoscimento di una maggiore au- tonomia negoziale può, senza dubbio, comportare il rischio di offrire al
545 Angeloni, La Cassazione attenua il proprio orientamento negativo nei confronti
degli accordi preventivi di divorzio: distinguishing o prospective overruling?, in Contratto e Impr., 2000, 3, 1136.
546Naddeo, Diritti coniugali e disponibilità preventiva, Persona e comunità familiare”,
Salerno, 28 - 29 settembre 2012 Relazioni.
547Idem, cit.
548Finocchiaro, Sull’assetto dei rapporti patrimoniali tra coniugi una «rivoluzione»
annunciata solo dalla stampa, in Guida al diritto, 2000, p. 42.
549Ceccherini, I contratti tra coniugi in vista del divorzio: regole operative e limiti di
liceità, in Foro It., 2001, I, 1331.
550Trib. Torino, sez. VII, ord. 20 aprile 2012, in Fam. Dir., 2012, 8-9, 803 nota di
Oberto.
551Oberto, Accordi preventivi di divorzio: la prima picconata è del Tribunale di Torino,
contraente più forte un’arma per prevaricare quello più debole552, tutta-
via, ha il pregio di ridurre le tempistiche e i costi della giustizia, in tema di conseguenze patrimoniali del divorzio, purché l’accordo si mantenga all’interno dei confini del rispetto dell’ordine pubblico, quale clausola di tutela verso i diritti fondamentali della persona553.
Un ulteriore profilo che si innesta nell’ambito dell’autonomia dei co- niugi in crisi riguarda la disponibilità del diritto all’assegno di divorzio. La maggior parte delle pronunzie degli anni Settanta ed Ottanta ammet- tevano la libera disponibilità del diritto, da parte del relativo titolare, sostenendone la natura preminentemente personale ma limitandola alla funzione risarcitoria e compensativa, escludendo perciò quella assisten- ziale, in modo tale da assicurare il fondamentale soddisfacimento della parte più debole554. Anche la rinunziabilità veniva riconosciuta sola-
mente a condizione che non intaccasse la componente assistenziale dell’assegno e che sottintendesse una volontà certa, chiara e univoca555,
tuttavia, escludendone la derivazione dal comportamento tenuto dal co- niuge prima della instaurazione del giudizio556.
Di tutt’altro avviso, un opposto indirizzo giurisprudenziale, il quale as- seriva la totale indisponibilità di diritti patrimoniali discendenti dal di- vorzio, argomentando dall’art. 5 della legge sul divorzio, il quale fa- rebbe riferimento all’accordo di corresponsione una tantum come sem- plice modalità solutoria 557 .
552 Donisi, Limiti all’autoregolamentazione degli interessi nel diritto di famiglia, in
Rass. Dir. Civ., 1997, p. 494.
553Ceccherini, I contratti tra coniugi in vista del divorzio: regole operative e limiti di
liceità, in Foro It., 2001, I, 1331.
554Cass. 25 novembre 1976, n. 4450, in Dir. Fam., 1977, pp. 620 e ss. ; Cass. Sez.
Unite 9 luglio 1974, n. 2008, in Dir. Fam. 1974, pp. 635 e ss.; Cass. 3 luglio 1980, n. 4223, in Mass. Giust. Civ., 1980, pp. 1133 e ss.
555Cass. 3 luglio 1980, n. 4223, in Dir. Fam., 1980, pp. 1133 e ss.; Cass. 6 aprile 1977,
n. 1305, in Dir. Fam.,. 1977, p. 580.
556Cass. 11 novembre 1978, n. 5173, in DFP, 1979, p. 630.
557Cass. 20 maggio 1985, n. 3080, in Foro It., 1986, 1, 747; Cass. 11 giugno 1981 n.
La dottrina antecedente alla riforma da una parte si schierò a favore della piena disponibilità del diritto, ritenendo inapplicabile l’art. 160 cod. ci- vile alle conseguenze del divorzio558, dall’altra, argomentando sulla base
della natura preminentemente assistenziale dell’assegno divorzile, non- ché sul contenuto ricavabile dall’art. 160 cod. civ., si dimostrò total- mente contraria al riconoscimento di tale facoltà559.
Pur mancando, all’interno della novella del 1987 un generico riferi- mento alla questione in esame, la strada intrapresa è stata quella della negazione della disponibilità del diritto a percepire l’assegno di divorzio, rievocando il fondamento incontestabilmente assistenziale del contri- buto economico, riconoscibile laddove vi sia una situazione di debo- lezza economica560 e, soprattutto, il vincolo di solidarietà che permane
nonostante lo scioglimento del matrimonio561. La Corte di Cassazione,
a sua volta, ha ancorato l’indisponibilità al dettato dell’art. 160 cod. civ., il quale disciplina l’inderogabilità dei diritti e doveri nascenti dal matri- monio562.
Al contrario, da parte della dottrina, alla luce del rafforzamento dell’au- tonomia privata garantito dalla novella del 1987, è stata sostenuta la li- bera disponibilità del diritto, seppur con decise limitazioni, dato che non potrebbe essere intaccata la componente strettamente alimentare dell’assegno di divorzio563.
558Ad es., Barbiera, Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio, in Comm. Cod.
Civ., a cura di Scialoja e Branca, sub art. 149, 1a ed., Bologna - Roma, 1971, p.147;
Vincenzi Amato, I rapporti patrimoniali, in Comm. sul divorzio diretto da Rescigno, Milano, 1980, p.340.
559Ad es. Grassi, La legge sul divorzio, Napoli, 1971, p. 196; Capozzi, L'assegno
periodico al coniuge divorziato, in Dir. Giur., 1971, p.176.
560Cass. 6 dicembre 1991, n. 13128, in Mass. Giur. It., 1991.
561Autorino Stanzione, La separazione, il divorzio, l’affido condiviso, Torino, 2011, p.
289.
562Cass. 11 dicembre 1990, n 11788, in Rep. Foro It., 1990.
563Comporti, Autonomia privata e convenzioni preventive di separazione, di divorzio e
di annullamento del matrimonio, in Foro It., 1995, p. 117; Zatti, Trattato di diritto della famiglia, Milano, 2002, p. 1274.
Senza dubbio, il mutamento di disciplina operato con la riforma del 1987, se da una parte, facendo leva sul carattere assistenziale dell’assegno, de- pone a favore della indisponibilità del diritto, dall’altra, attraverso la modalità di corresponsione ex art. 9, consente ampia libertà di scelta agli
ex coniugi564.
In maniera innovativa, parte della dottrina565 ha precisato che, in ragione
del dettato dell’art. 160 cod. civile, si tratterebbe di una indisponibilità extraprocessuale, puramente esterna, dato che all’interno del processo di divorzio il diritto tornerebbe pienamente disponibile. Questa solu- zione è avvalorata da alcune argomentazioni: in primis, l’art. 4 l. div. permetta ai coniugi di presentare domanda congiunta di divorzio indi- cando le condizioni inerente ai loro rapporti economici, sulla quale il sindacato del giudice è limitato soltanto alla verifica dei presupposti le- gali; si può correttamente aggiungere che la legge lascia piena libertà al coniuge più debole di richiedere l’assegno divorzile, di conseguenza il giudice non ha alcun potere di intervenire d’ufficio; infine, questa tesi si sorregge sulla disposizione indicata all’art. 9 l. div., la quale concede agli ex coniugi di procedere all’adempimento tramite accordo una tan-
tum, tassativamente sottoposto al controllo giudiziale d’equità.
Non è mancato, però, chi si è opposto a queste conclusioni, sostenendo (ma, tuttavia, negando la preventiva disponibilità del diritto, alla luce della disposizione contenuta nell’art. 160 cod. civile), che non ha ra- gione di esistere una disponibilità soltanto processuale, a fronte di una indisponibilità sostanziale, poiché la disponibilità processuale non è al- tro che il riflesso di quella sostanziale566.
Con specifico riguardo al profilo della preventiva rinunziabilità del di- ritto all’assegno, soprattutto a seguito della riforma, si può ben sostenere
564Carbone, Autonomia privata e rapporti patrimoniali tra coniugi in crisi, in Fam.
Dir. , 1994, p. 139
565 Dalmotto, Indisponibilità sostanziale e disponibilità processuale dell'assegno di
divorzio, in Giur. It., 1993, pp. 342 e ss.
566Gabrielli, Indisponibilità preventiva degli effetti patrimoniali, in Riv. Dir. Civ., 1996,
non solo la sua non vincolatività (considerando che il rinunciante po- trebbe far valere poi le sue ragioni all’interno del processo di divorzio) e la sua incompatibilità con un diritto futuro, non ancora sorto567, ma
anche, laddove sia definitiva, la sua inconciliabilità con le circostanze sopravvenute dell’art. 9 l. div568.