Le Unioni Civil
2.2 Costituzione dell’unione civile
Con riguardo alla disciplina dell’atto, l’art. 1 comma 2 della legge in esame prevede che le Unioni Civili si costituiscono “mediante dichiarazione di fronte all’ufficiale di stato civile e alla presenza di due testimoni”71. È questa l’unica
disposizione prevista dalla L. 76/2016 in tema di costituzione del vincolo.
Si tratta di una disciplina scarna, che attiene all’aspetto formale del rapporto e che conseguentemente ha destato
71 . L’unione civile si presenta, quindi, come un negozio solenne, bilaterale stipulato tra due persone maggiorenni e dello stesso sesso che manifestano la volontà di costituire tra di loro un rapporto giuridico personale qualificato come unione civile.
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particolari critiche in considerazione della distanza dalle formali e simboliche modalità di celebrazione matrimoniale. Scopo è, ancora una volta, quello di distinguere la regolamentazione delle unioni rispetto a quella minuziosamente prevista dalla legge sul matrimonio72.
Dunque, ci muoviamo in un ambito in cui la distanza tra i due istituti è massima.
La differenza principale, rispetto al modello matrimoniale, attiene ai requisiti soggettivi richiesti. Oltre alla necessità che il rapporto sia instaurato tra persone dello stesso sesso, attributo essenziale e non derogabile per poter accedere all’istituto è quello di aver raggiunto la maggior età. In caso contrario, l’unione è nulla. Diversamente da quanto previsto per il matrimonio, il sedicenne non può, quindi, essere autorizzato a contrarre unione civile per mezzo dell’istituto dell’emancipazione. Questa rigida previsione trova la sua ratio nell’esigenza che il consenso prestato dalle parti sia libero, consapevole e responsabile e nella conseguente presunzione che solo con il raggiungimento della maggiore età questi obiettivi siano pienamente raggiunti. Ragioni senza dubbio fondate. Tuttavia, inspiegabile appare la diversità di trattamento che coinvolge i due istituti ove si consideri che l’unico elemento che attiene alla
72 Si intende alludere alla disciplina sulla promessa di matrimonio (artt. 79-81 c.c.); alle pubblicazioni (artt.93-100 c.c.) ; alle opposizioni (artt.102-104c.c.) e alla celebrazione del matrimonio( artt.106-113 c.c.).
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differenziazione suddetta è l’orientamento sessuale. Il sedicenne eterosessuale ha maggior consapevolezza di quello omosessuale? La risposta non può che essere negativa e il diverso regime introdotto in materia risulta privo di fondamento. Piuttosto, sarebbe stato più adatto eliminare la possibilità concessa al minore eterosessuale di accedere al matrimonio e prevedere anche per questo il requisito della maggiore età quale sinonimo di responsabilità e consapevolezza necessari per la costituzione del vincolo. Per quanto, invece, attiene alla scelta di escludere la celebrazione solenne delle unioni, alla stregua di quanto, invece, previsto per il matrimonio, si tratta di una decisione particolarmente rilevante, laddove si consideri che sono proprio gli aspetti attinenti al rito che hanno un più immediato impatto sul sentire sociale. Ma, poiché solo il matrimonio ne manifesta la natura simbolica, risulta subito percepibile che si tratta di due istituti differenti, attribuibili a diversi destinatari cui viene affidata una rilevanza differente. Nessun riferimento, dunque, né tantomeno un richiamo alle norme civilistiche. La stessa clausola di equivalenza di cui al comma 20 della legge in esame che pur rinvia alle norme in materia matrimoniale, esclude espressamente l’applicabilità delle regole sulla formazione del vincolo.
Ma c’è di più. Questa diversa configurazione dell’unione civile rispetto al matrimonio trova corrispondenza nella
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mancata indicazione, nella legge Cirinnà, del riferimento alla “celebrazione”. Infatti, al fine di sottolineare maggiormente la distanza tra i due istituti, nessun cenno viene fatto, nella legge, al suddetto termine che esprime pienamente una natura simbolica, preferendosi, invece, usare il riferimento alla “costituzione” della stessa, facendo percepire un maggior tecnicismo e contestualmente una minore solennità nella creazione del rapporto degli uniti civilmente.
Viene, così, a prevedersi una procedura semplificata che, pur concretizzandosi in una dichiarazione di fronte all’Ufficiale di Stato Civile e alla presenza di due testimoni, dà vita ad un negozio giuridico, al pari del matrimonio.
Bisogna chiedersi se la costituzione dell’unione civile comporti la nascita di uno status giuridico delle parti che si accosti a quello matrimoniale. La risposta non può che essere positiva. Le unioni condividendo con il matrimonio alcuni tratti essenziali, sia con riferimento alla esistenze di diritti e doveri che sorgono contestualmente alla sua costituzione, sia alla sua rilevanza esterna, determinando la creazione di uno status para coniugale.73
73 Savi G., Costituzione e registrazione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso, in: Unioni civili e convivenze. Guida commentata alla legge n.76/2016, M.A.Lupoi, C.Cecchella, V. Cianciolo, V.mazzotta (eds.), Santarcangelo di Romagna, Maggioli editore, Luglio 2016, pag.50. A titolo esemplificativo si può prendere in considerazione la previsione in base alla quale l’unione civile al pari del matrimonio dà luogo ad uno status che impedisce di contrarre matrimonio o altra unione civile pena il configurarsi del reato di bigamia.
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Oltre alle critiche che possono muoversi rispetto alla ragionevolezza di una differenziazione simbolica inerente alla fase di costituzione del rapporto, è doveroso dare un giudizio di carattere sostanziale relativo alle conseguenze di tale decisione. A titolo esemplificativo si pensi, ad esempio, al fatto che la mancata applicazione delle norme codicistriche in materia di costituzione del vincolo comporta l’inapponibilità di termini o condizioni all’unione omosessuale74. Si può ben comprendere quali rilevanti
conseguenze possa comportare questa eventualità permettendo, in astratto, l’apposizione di condizioni o termini alla costituzione di un vincolo che, in considerazione della natura del rapporto, non dovrebbe prevederne. Certo, probabilmente, si tratta di una svista del legislatore che, però, potrebbe comportare esiti particolarmente gravosi per gli uniti civilmente determinando anche un’alterazione della disciplina che prevede espressamente le modalità di scioglimento del vincolo.
A ben vedere, però, si tratta solo di tecnicismi.
In verità, la costituzione dell’unione civile comporta in capo alle parti l’attribuzione di diritti e doveri non dissimili da quelli matrimoniali. Ma non solo, resta, comunque, da considerare come anche l’ambito relativo alle procedure di costituzione di entrambe gli istituti siano coincidenti in
74 Questa previsione è assente sia nel decreto ponte, sia nel decreto attuativo ( d.lgs n.5/2017).
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relazione agli elementi essenziali. Si intende alludere alla previsione della dichiarazione delle parti o della presenza dei testimoni, pur sottolineando l’assenza della dichiarazione finale dell’Ufficiale di Stato civile. Si discute in dottrina se quest’ultima abbia valenza costitutiva o dichiarativa, certo rileva ai fini meramente simbolici, quindi, di percezione rispetto ai terzi.
Il regime così configurato, limitato a poche indicazioni rischiava di paralizzare l’attuazione della legge. Il legislatore, conscio dei problemi conseguenti a questa modalità di regolamentazione, ha affidato al governo il compito di intervenire, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge Cirinnà, per adottare uno o più decreti legislativi integrativi della materia75 e attuativi della disciplina.
Nell’ambito di esercizio di questa delega, il Presidente del Consiglio dei Ministri ha proceduto ad emettere un decreto provvisorio, il decreto ponte (d.p.c.m. 23 luglio 2016 n. 144), che individua le modalità di costituzione e registrazione delle unioni civili presso i Comuni. Vengono, così, poste le prime regole attuative della materia per mezzo del quale lo svolgimento del rito assume caratteristiche non dissimili a quello matrimoniale, con una peculiarità: si tratta di un regime transitorio che interviene esclusivamente in tema di tenuta dei registri nell’archivio dello stato civile.
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Fondamentale l’emanazione del decreto in questione, in assenza del quale si sarebbe assistito ad una paralisi del sistema di costituzione delle unioni civili, posta l’inadeguata normativa in relazione alla procedura di creazione del vincolo prevista dalla legge 76/2016.
Dal 27 gennaio 2017 il decreto ponte ha perso efficacia e l’ha fatto in favore del regime introdotto dai decreti attuativi emanati in adempimento alla delega contenuta nell’art.1 comma 28 della legge Cirinnà.
Nella specie, ci riferiamo al d.lgs n.5/201776. Con la
promulgazione di quest’ultimo in tema di “Adeguamento delle disposizioni dell’ordinamento di stato civile in materia di iscrizioni, trascrizioni e annotazioni” la disciplina viene ad essere sottoposta ad un’importante revisione in termini di matrimonializzazione della fase costitutiva delle unioni civili. In sostanza, il simbolismo entra a far parte delle unioni omosessuali.
Dubbi di costituzionalità, possono muoversi nei confronti del comma 28 della legge n.76/2016. Il contenuto della delega, infatti, si riferisce ai termini entro cui il legislatore delegato deve intervenire, nonché all’oggetto di delega ma nulla contiene in riferimento ai principi o ai criteri direttivi a cui il decreto delegato deve attenersi. Questi, comunque, possono e devono essere ricercati nell’ambito complessivo
7676 Modifiche al D.P.R. n. 396/2000 e al R.D. n. 1238/1939 (ordinamento dello stato civile)
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del dettato normativo. Inoltre, si può ipotizzare l’applicazione della clausola di equivalenza che, come si è detto, non prevede il richiamo alle norme codicistiche della fase di costituzione dell’unione civile, ciò per mezzo di un intervento interpretativo costituzionalmente orientato. In questa direzione, possiamo senza dubbio giungere a condividere le considerazioni di chi guardando alla matrimonializzazione dell’unione ritiene poter applicare i principi e i criteri direttivi previsti da questo rito al fine di integrare la disciplina delegata di cui al comma 2877.
La disciplina introdotta si è dimostrata fondamentale in quanto ha contribuito a superare le incertezze interpretative cui i Comuni hanno fatto fronte nell’attuazione concreta della disciplina. In assenza di una regolamentazione vincolante, infatti, la maggior parte dei Comuni ha proceduto ad estendere alle unioni civile le leggi e i provvedimenti amministrativi in materia di matrimonio. Tuttavia, deve farsi presente come alcuni sindaci, invece, si sono mossi in una direzione opposta dando vita ad un trattamento differente rispetto a quello matrimoniale e facendo così emergere situazioni discriminatorie. Rispetto a queste situazioni diversi TAR sono stati chiamati a pronunciarsi e lo hanno fatto con il fine di parificare la celebrazione di matrimoni ed unioni civili.
77 Geremia C., La costituzione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso, Genius, 2016, p.67
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Tra queste pronunce merita un cenno la sentenza del TAR Lombardia del 29 dicembre 2016. La vicenda trae origine dal ricorso presentato da una coppia omosessuale al Comune di Stezzano in relazione alla disposizione per la quale le unioni civili fossero costituite in una stanza diversa dalla sala municipale destinata alla celebrazione dei matrimoni. Il TAR, chiamato a pronunciarsi, ha dichiarato l’illegittimità della decisione in questione accogliendo il ricorso della coppia omosessuale sulla base del richiamo al contenuto del comma 20 della legge 76/2016. Ciò, sia con riferimento alla previsione dell’applicabilità della disciplina matrimoniale a quella delle unioni, sia in relazione alla constatazione che il comma in questione ha lo scopo di far valere il principio di non discriminazione e di parità di trattamento tra unioni civili e matrimonio in base al paradigma della razionalità. Così, poste queste premesse, si ritiene che il Regolamento comunale per la celebrazione di matrimonio debba adeguarsi alla fonte di rango superiore quale è la legge 76/2016. Conseguentemente il TAR giunge a ritenere che le disposizioni previste dal Comune in ordine alla celebrazione matrimoniale devono estendersi anche al caso di costituzione dell’unione civile, non potendosi applicare una soluzione differente in considerazione della tutela apprestata dalla clausola di equivalenza. Dunque, qualsiasi atto amministrativo che dispone una differenziazione di
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trattamento tra la celebrazione del matrimonio e la costituzione dell’unione viene ritenuto contrario alla legge. Si tratta di una decisione di gran rilievo, in quanto non solo rappresenta la prima pronuncia in tema di rito inerente all’unione civile, ma anche e soprattutto perché contribuisce a delineare concretamente il sistema individuato dalla L.76/2016.
Veniamo alla ricostruzione della disciplina. In prima battuta, va sottolineato come nulla è previsto in tema di pubblicazioni matrimoniali, aspetto, questo, al quale può darsi una connotazione positiva in virtù di una concezione arcaica dell’istituto in questione.
La disciplina che il decreto n.5/2017 ha introdotto risulta essere modellata su quella della celebrazione matrimoniale. In primo luogo si sottopone a regolamentazione la fase di richiesta di costituzione dell’unione civile (art. 70 bis del DPR 396/2000), che riprende pressoché interamente la disciplina delle pubblicazioni matrimoniali78. Degna di nota è, in
questo contesto, la previsione che riconosce al Pubblico Ministero la possibilità di opporsi alla celebrazione dell’unione laddove sussistano impedimenti.
78 Nella specie la richiesta va presentata congiuntamente da entrambe le parti della coppia all'ufficiale dello stato civile presso l’ufficio già preposto a ricevere le richieste di matrimonio, nel comune scelto dalle parti. La richiesta deve contenere nome e cognome, data e luogo di nascita, cittadinanza e luogo di residenza di ciascuno, nonché l'insussistenza delle cause impeditive alla costituzione dell'unione
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Più interessante la fase costitutiva vera e propria (art. 70- octies e seguenti). Anche in questo contesto il procedimento richiama quello matrimoniale.
L’unione civile si costituisce all’interno della casa comunale o su richiesta delle parti in altro luogo, in applicazione delle norme comunali già previste per la celebrazione del matrimonio e con gli stessi limiti, alla presenza di due testimoni. A procedervi è il Sindaco, o un soggetto delegato, il quale riceve le dichiarazioni delle parti, dà lettura dei diritti e doveri delle stesse (nella specie degli artt. 11 e 12 della L.76/201679) e iscrive l’atto di costituzione nel registro delle
unioni80. Nella dichiarazione può essere annotata la scelta
del cognome comune e il regime patrimoniale, nella forma della separazione dei beni.
Per quel che concerne l’introduzione del registro delle unioni civili, tenuto negli archivi dello stato civile di ogni comune,
79 Comma 11: "Con la costituzione dell'unione civile tra persone dello stesso sesso le parti acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri; dall'unione civile deriva l'obbligo reciproco all'assistenza morale e materiale e alla coabitazione. Entrambe le parti sono tenute, ciascuna in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale e casalingo, a contribuire ai bisogni comuni".
Comma 12: "Le parti concordano tra loro l'indirizzo della vita familiare e fissano la residenza comune; a ciascuna delle parti spetta il potere di attuare l'indirizzo concordato."
80 Il suddetto registro delle unioni civili in questione non deve essere confuso con i registri delle unioni civili o delle coppie di fatto comunali approvati dalle singole amministrazioni comunali a partire dal 1993 (il primo fu introdotto dal comune di Empoli, seguito da quello di Pisa). Si tratta di registri non adottati in tutti i comuni italiani che presentavano un valore meramente simbolico i cui effetti erano limitati alla garanzia della parità di trattamento rispetto alle coppie sposate con riferimento ai servizi erogati dal comune stesso e comunque non producevano efficacia al di fuori del territorio municipale.
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con lo scopo di registrare le unioni civili, viene ad emergere un aspetto peculiare della disciplina. Il legislatore delegato, infatti, è intervenuto in materia con un intervento modificativo limitato alla disciplina dei registri cartacei di cui al R.D. n. 1238/1939. Nulla, invece, ha detto in relazione ai registri informatici, la cui regolamentazione è in fase di attuazione. Conseguentemente, con la definitiva affermazione del registro informatico si deve supporre che verrà meno la distinzione, ora esistente, tra registro dei matrimoni e registro delle unioni civili.
Fin qui non sembrano esserci rilevanti differenziazioni rispetto al matrimonio, ma non è così. La legge in esame non prevede né la cerimonia dello scambio degli anelli, né tantomeno l’eventuale dichiarazione finale dell’Ufficiale di Stato Civile, che contraddistingue la celebrazione matrimoniale. Questo, infatti, si limita a ricevere la volontà delle parti. Si tratta, tuttavia, di una considerazione superabile laddove nulla osta all’accordo tra le parti e l’ufficiante in tale direzione. Si tratta, inoltre, di differenze di non grande rilievo se si constati come, comunque, una disciplina simbolica vicina a quella matrimoniale è stata introdotta.
Tra le novità, vanno sottolineate l’obbligo del sindaco celebrante di indossare la fascia tricolore, la lettura degli artt. 11 e 12 della legge 7/2016 (che corrispondono agli artt.143 e
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144 del c.c.), nonché, e a questo riguardo la disciplina è discriminatoria nei confronti dei coniugi, la scelta di un cognome comune.
Altro aspetto al quale deve essere rivolta l’attenzione attiene al ruolo del Sindaco nella costituzione dell’unione. Al fine di reprimere pratiche ostruzionistiche eventualmente poste in essere dagli Ufficiali di Stato Civile per ragioni personali, la legge non prevede per questi soggetti la possibilità di ricorrere all’istituto dell’obiezione di coscienza81.
Conseguentemente, l’ingiustificato rifiuto di procedere alla costituzione dell’unione civile integra il reato di omissione o rifiuto di atti d’ufficio di cui all’art. 328 c.p. A conferma di ciò, va citato l’intervento del Consiglio di Stato che ha avuto modo di chiarire come non può essere messo in discussione "il diritto fondamentale e assoluto della coppia omosessuale a costituirsi in unione civile." Il sindaco o chi lo sostituisce a norma di legge82, sono così, obbligati a celebrare l’unione.
Infine, per completezza d’informazione, c’è da ricordare che il decreto attuativo di cui stiamo discorrendo ha introdotto l’istituto dell’unione civile per delega ed in imminente
81 Per completezza di informazioni c’è da ricordare come l’istituto dell’obiezione di coscienza è previsto, oggi, solo per i medici in relazione alla possibilità di rifiutare di procedere a pratiche abortive, nonché in tema di sperimentazione sugli animali. In passato era contemplato per il servizio di leva in quanto obbligatorio.
82 Per la celebrazione del matrimonio o dell’unione civile le funzioni di ufficiale di stato civile possono essere delegate ad uno o più consiglieri o assessori comunali o ai cittadini italiani che hanno i requisiti per essere eletti consiglieri.
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pericolo di vita estendendo, così, la disciplina prevista dall’istituto matrimoniale anche alle unioni civili.