Leggendo la legge 76/2016 ci si accorge subito come la disciplina non sia completa. Lo stesso legislatore interviene al fine di delegare il governo ad un intervento, individuato nel periodo massimo di 6 mesi dall’entrata in vigore della legge, per un’ulteriore regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso50.
Certo, peculiare è stata la scelta del legislatore che sarebbe potuto intervenire direttamente, evitando così i problemi conseguenti al vuoto di regolamentazione intercorrente tra
49 Legge 19 maggio 1975 n. 151
50 Nella specie l’art.28 della l.76/2016 delega al governo di “adottare, entro mesi dall’entrata in vigore della legge, uno o più decreti legislativi in materia di unioni civili” nel rispetto dei seguenti principi: a) adeguamento alle previsioni della presente legge delle disposizioni dell’ordinamento di stato civile in materia di iscrizioni, trascrizioni e annotazioni; b) modifica e riordino delle norme di diritto internazionale privato, prevedendo l’applicazione della disciplina dell’unione civile tra persone dello stesso sesso regolata dalle leggi italiane alle coppie formate da persone dello stesso sesso che abbiano contratto all’estero matrimonio, unione civile o altro istituto analogo; c) modificazioni ed integrazioni normative per il necessario coordinamento con la presente legge delle disposizioni contenute nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti e nei decreti. La delega a è affidata al ministro della giustizia, di concerto con il ministro dell’interno, il ministro del lavoro e delle politiche sociali e il ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale.
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l’approvazione della legge e l’emanazione dei decreti attuativi. Vuoto che, in realtà, è stato temporaneamente colmato dal d.p.c.m 23 luglio 2016 n. 144 “Regolamento recante disposizioni transitorie necessarie per la tenuta dei registri nell’archivio dello stato civile” (decreto ponte). Intervento, questo, necessitato dal bisogno di prevedere una disciplina applicabile a rapporti familiari dai quale nasce uno status che ha bisogno di concreta e immediata attuazione.
Si tratta di un decreto di carattere transitorio costituito da 11 articoli rivolti a disciplinare esclusivamente la tenuta dei registri nell’archivio di stato civile. Questo, sostanzialmente, disciplina l’ambito di costituzione dell’unione civile mediante un meccanismo che riprende quello matrimoniale, seppur in modo semplificato. Si procede, così, a colmare, almeno momentaneamente, uno degli aspetti lacunosi della disciplina.
L’ 11 febbraio 2017 si è posto fine al regime transitorio, che pure aveva comportato diversi problemi di natura applicativa51, con l’entrata in vigore dei tre decreti attuativi
in tema di unioni civili relativi alle
modifiche dell’ordinamento dello stato civile in materia di costituzione e registrazione dell’unione civile, al
51 Uno tra tutti il problema derivante dalla disciplina di scelta del cognome comune che aveva comportato, quale conseguenza, una modifica della situazione anagrafica della parte che ha adottato il cognome comune e quindi la rettifica del codice fiscale con risultati notevoli sul piano burocratico.
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coordinamento delle norme di diritto internazionale privato con il nuovo istituto dell’unione civile ed infine all’introduzione di specifiche norme di adeguamento in materia penale52.
Singolare è stato l’intervento del legislatore delegato nella costruzione della normativa. Questa risente dell’esistenza, nell’ambito della legge Cirinnà, della clausola di equivalenza di cui all’art.1 comma 2053. In questa direzione, l’intervento
del legislatore è stato circoscritto ai casi in cui vi era un vuoto normativo e la conseguente necessità di colmarlo. L’adeguamento, quindi, si configurava come necessario, non sostituendosi alla clausola predetta, ma integrandola. Tuttavia, laddove si presentava la necessità di un adattamento normativo, il legislatore delegato ha posto in essere una disciplina tesa ad avvicinarsi al trattamento previsto per le coppie coniugate. Questa scelta era in linea con l’idea, già sostenuta in dottrina, in base alla quale pur se matrimonio ed unioni civili hanno un fondamento costituzionale differente, rispettivamente all’art. 29 e 2 della Costituzione, non si può legittimare una ingiustificata
52 Si tratta rispettivamente del d.lgs. 19 gennaio n. 5, d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 7 e del d.lgs 19 gennaio 2017 n.6
53 “Al solo fine di assicurare l’effettività della tutela dei diritti e il pieno
adempimento degli obblighi derivanti dall’unione civile tra persone dello stesso sesso, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti il termine <<coniuge>>, <<coniugi>> o termini equivalenti, ovunque ricorrano nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti
amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche a ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso…” art. 1, comma 20
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disparità di trattamento tra le coppie sposate e gli uniti civilmente.
Successivamente si parlerà del decreto legislativo n.5 del 2017 che si presta ad essere di particolare rilievo, soprattutto formale, perché attenendo alla regolazione dei metodi di costituzione dell’unione, fa emergere palesemente l’avvicinamento della disciplina a quella prevista per la celebrazione matrimoniale, costituendo un importante riconoscimento per le coppie dello stesso sesso, che prima del decreto non erano sottoposte ad alcun rito di costituzione.
Per quanto, invece, concerne le innovazioni apportate dal decreto legislativo n.7 / 201754, queste attengono all’ambito
del diritto internazionale privato.
Si è già constato come la Corte di Cassazione55 ha avuto
modo di pronunciarsi sulla richiesta di trascrizione del matrimonio contratto all’estero da una coppia omosessuale esprimendosi nel senso dell’intrascrivibilità dell’unione coniugale dovuta all’inidoneità di produrre effetto nell’ordinamento italiano a causa della mancanza di un
54 d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 7, relativo all’ attuazione della delega per l’adozione di disposizioni di modifica e riordino delle disposizioni di diritto internazionale privato in materia di unioni civili tra persone dello stesso sesso. Questo interviene sulla legge di Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato (legge 31 maggio 1995, n. 218), introducendo quattro nuovi articoli (da 32-bis a 32-quinquies) e modificando l’art. 45.
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riconoscimento legislativo dell’istituto nel nostro Paese. Questo riconoscimento è avvenuto per mezzo del decreto in esame. Oggi, infatti, sono espressamente disciplinate le circostanze e gli effetti dei casi di coppie formate da persone dello stesso sesso che abbiano contratto all'estero matrimonio, unione civile o altro istituto analogo.
La prima disposizione di attuazione introdotta dal decreto in esame si riferisce ai casi di celebrazione all’estero di matrimonio tra cittadini italiani, prevedendo nelle ipotesi suddette la produzione, nel nostro ordinamento, degli effetti dell’unione civile56. Ci troviamo in presenza di un
automatismo al quale non si applicano le norme di diritto internazionale privato. Scopo è quello di evitare comportamenti elusivi della normativa italiana da parte di quei cittadini che si recano all’estero per vedersi destinatari di un regime non previsto dall’ordinamento italiano, quale quello matrimoniale. Nella specie, è previsto che il matrimonio celebrato all’estero tra cittadini italiani produca, nell’ordinamento italiano, esclusivamente gli effetti propri dell’unione civile di cui alla legge 76/2016 (art.32 bis).
56 A differenza di quanto previsto nella legge delega che aveva legittimato
un’applicazione indifferenziata della disciplina italiana dell'unione civile tra persone dello stesso sesso in caso di matrimonio, unione civile o altro istituto analogo, a prescindere dalla cittadinanza delle parti.
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All’opposto, il diritto internazionale privato57 si applica nel
caso di unione civile costituita all’estero da cittadini italiani abitualmente residenti all’estero.
Le cose si atteggiano diversamente nel caso in cui sia costituita all’estero un’unione civile. In questa circostanza non si adotta necessariamente la disciplina di cui alla legge Cirinnà, ma è prevista l’applicazione della legge del luogo di celebrazione, ferma restando l’inderogabilità degli impedimenti previsti dall’art.1, comma 4, l. n. 76/201658. Ciò
in relazione alle finalità perseguite dal diritto internazionale privato volto al coordinamento dell’ordinamento italiano con gli ordinamenti stranieri. Se a ciò si aggiunge la possibilità, in quest’ultima ipotesi, di scelta del regime patrimoniale e personale della legge del luogo in cui la vita comune è prevalentemente localizzata si capisce come emergono problemi interpretativi dovuti a una poco comprensibile disparità di trattamento in favore di coloro i quali decidono di contrarre unione civile all’estero59.
Maggiori incertezze derivano dalla previsione di celebrazione di matrimonio tra cittadini stranieri. Partendo dalla constatazione che il decreto legislativo n.7/2017 pone in
57 Legge n. 218 del 1995
58 Dalle ipotesi di impedimenti previsti dalla legge deve escludersi il raggiungimento della maggiore età.
59 Si tratta di problemi rispetto ai quali la dottrina e la giurisprudenza non si sono ancora pronunciate, ma di cui si può certamente prevedere un intervento in tempi brevi.
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essere una disciplina per i matrimoni contratti all’estero da cittadini italiani e trascritti in Italia, ma nulla dice rispetto alla stessa ipotesi che coinvolga cittadini stranieri. Conseguentemente, si deve ritenere che questi vengono trascritti con il loro nomen iuris e possono produrre gli effetti del matrimonio e non essere sottoposte alla disciplina delle unioni civili. Ciò laddove se si applicasse sempre e incondizionatamente la normativa italiana ai casi che sorgono all’estero ci troveremmo di fronte ad una lesione delle regole di diritto internazionale privato.
Come si può facilmente dedurre si tratta di una situazione peculiare in quanto permette l’entrata nel nostro ordinamento del concetto di matrimonio riferibile agli omosessuali cittadini di altro Stato. Di qui la nascita di ulteriori problemi inerenti alla ricerca di una giustificazione di un trattamento differenziato dovuto alla solo diversa nazionalità della coppia. Come si può riconoscere il matrimonio omosessuale contratto all’estero in un ordinamento italiano che non prevede tale forma di regolamentazione? Certo, i principi di coordinamento propri del diritto internazionale privato possono fornire un labile supporto a questo problema ma non una completa giustificazione.
Un altro rilevante intervento da parte del legislatore in materia si è avuto con riguardo alla previsione del rilascio di
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un nulla osta al cittadino straniero che intenda contrarre unione civile con un italiano. Questa previsione è stata accompagnata dall’ulteriore specificazione dei casi in cui lo Stato d’appartenenza del cittadino che vuole contrarre unione civile tra persone dello stesso sesso non preveda questa possibilità o la stessa sia perseguita penalmente. A tutela di queste situazioni si è prevista la possibilità di sostituire il nulla osta con certificato attestante lo stato libero, con un atto equipollente o un’autocertificazione60.
Anche con il riferimento al d.lgs n.7/2017 in tema di disposizioni di coordinamento in materia penale si possono riprendere le stesse considerazioni effettuate precedentemente in relazione alla clausola di equivalenza. Anche in questa circostanza, infatti, il legislatore è intervenuto solo in via residuale, laddove l’applicabilità del comma 20 faccia sorgere dubbi che possano ledere principi costituzionali. Nella specie, il timore consiste nell’applicare una norma di portata generale, quale la clausola di equivalenza ad una materia, quella penale, dominata dal principio di tassatività. Fondamentale, quindi, per evitare siffatto pericolo, l’intervento del legislatore delegato.
60Per completezza di informazioni c’è da ricordare come sia, invece, prevista la produzione da parte dello straniero che intenda costituire una unione civile con un cittadino italiano di nulla osta
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Si può certo concludere affermando che i decreti attuativi in esame ricoprono un ruolo di grande rilievo al fine del rispetto del principio di non discriminazione. Ciò, soprattutto, in quanto il sistema normativo precedente comportava un’ampia discrezionalità amministrativa, assente nel matrimonio, che rendeva il sistema particolarmente caotico e mal funzionante. Inoltre, si è superato, in questo modo, il rischio di porre in essere una disciplina discriminatoria e penalizzante basata esclusivamente sulla distinzione formale tra matrimonio ed unione civile.