La Costituzione non prevede alcun limite alla regolamentazione giuridica delle unioni, così come nessun divieto è stato imposto dalle pronunce della Corte europea
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dei diritti dell’uomo o dal Parlamento europeo. Le pronunce degli organi comunitari, infatti, sono stati rivolte esclusivamente ad imporre agli Stati membri di intervenire, al fine di fornire tutela alle coppie omosessuali riconoscendo un margine di discrezionalità nella previsione delle modalità.37 Anche la Consulta ha ritenuto “non
costituzionalmente obbligata” l’apertura dell’istituto matrimoniale alle coppie dello stesso sesso.38
Gli stati europei, di conseguenza, hanno optato per diverse tipologie di regolazione che variano da forme di convivenza registrata, come per la Germania e l’Italia, al matrimonio, si pensi all’esperienza di Spagna e Olanda.
Per quanto concerne la situazione italiana, il legislatore, nel momento in cui è intervenuto per regolamentare la disciplina, ha subito l’influenza di scelte già adottate in altre realtà europee.
Il principale modello al quale il legislatore si è ispirato per la stesura della disciplina di cui alla L.76/2016 è quello tedesco. In Germania, infatti, è stato adottato, già a partire dal febbraio del 2001, l’istituto giuridico della convivenza
37 Va rilevato che l’Unione europea non dispone di alcuna competenza in materia di diritto di famiglia, che resta una materia la cui disciplina è affidata esclusivamente agli stati membri. La stesa ha, però, competenza concorrente con i singoli stati in materia di libertà, sicurezza e giustizia rispetto alle quali l’Unione ha l’incarico di sviluppare la cooperazione giudiziaria in materia civile e in questa ricade anche la famiglia.
38 Ferrando G., La disciplina dell’atto. Gli effetti: diritti e doveri, in “Famiglia e diritto”, 2016, p.889
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registrata (Eingetragene Lebenspartnerschaft). Al pari che in Italia, si è giunti ad un modello compromissorio tra istanze opposte che ha finito per non soddisfare totalmente la corrente meno conservatrice di centro sinistra; tuttavia, questo si limita a regolamentare le sole unioni tra persone dello stesso sesso, ed è stato nel tempo più volte modificato in modo da presentarsi, oggi, come un istituto molto simile a quello matrimoniale.
Mentre le coppie eterosessuali, tedesche come italiane, hanno a disposizione uno strumento idoneo a tutelarle, cioè il matrimonio, questo, in entrambe le realtà, è del tutto precluso alle persone dello stesso sesso; viene, così, introdotto un sistema a doppio binario, matrimonio e convivenza registrata. Certo è che l’introduzione in Germania dell’istituto è significativa, ancor più che in Italia, se si considera che fino al 1994 i rapporti omosessuali erano puniti dal codice penale tedesco. Egualmente, l’emanazione della legge risponde alle istanze sociali rivolte a porre fine alle discriminazioni per ragioni di sesso.
Interessante notare, invece, che a differenza di quanto accaduto nel nostro sistema, in Germania il dibattito sulle unioni non è stato accompagnato da quello sulle convivenze di fatto di persone eterosessuali, posto che le esigenze di queste sono affrontate e risolte per mezzo della disciplina contrattuale tedesca.
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La LPartG ha previsto una regolamentazione simile a quella matrimoniale, ma non uguale, in modo da evitare una completa equiparazione dei due istituti che avrebbe potuto determinare problemi di legittimità costituzionale rispetto all’art. 6 Grundgesetz 39che accorda una “speciale tutela” al
matrimonio e alla famiglia sottolineando il favor di cui gode, nell’ordinamento tedesco, l’istituto matrimoniale inteso come unione tra uomo e donna. Il legislatore tedesco ha proceduto, così, ad introdurre un istituto ad hoc, distinto dal matrimonio, a cui possono ricorrere esclusivamente le coppie omosessuali. Questa scelta, confermata dal Tribunale costituzionale federale, ha trovato giustificazione in una concezione storico- culturale dell’istituto matrimoniale da sempre considerato come unione tra uomo e donna. Certo è che il riconoscimento di una forma di regolazione giuridica del rapporto diversa dal matrimonio ha sollevato non pochi dubbi di legittimità costituzionale. In molti, infatti, hanno sostenuto che l’introduzione dell’istituto del LPartG potesse comunque comportare una lesione dell’art.6 della Costituzione tedesca che riconosce e tutela il matrimonio. Risposta a queste preoccupazioni viene fornita dai giudici tedeschi i quali hanno sottolineato la diversità dei due istituti soprattutto in quanto applicabili a destinatari diversi (omosessuali la LPartG e eterosessuali il matrimonio). Ma gli
39 “Il matrimonio e la famiglia godono della particolare protezione dell’ordinamento statale”
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stessi fanno un passo in avanti, sostenendo che anche se il matrimonio riceve una tutela particolare dall’ordinamento, ciò non toglie che si possa prevedere l’applicazione di alcuni diritti previsti per i coniugi anche alle coppie omosessuali, ove ciò non comporti uno svantaggio per il matrimonio o comunque non determini la prevalenza di altre forme. Infatti, facendo prevalere l’applicabilità del principio di uguaglianza, si rinviene come non sia possibile procedere ad una discriminazione delle coppie omosessuali rispetto a quelle eterosessuali sulla base dell’assunto per cui queste ultime troverebbero una forte tutela all’art.6 della Costituzione. Quindi, pur apprestando una tutela particolare al matrimonio non si esclude che la Costituzione stessa possa concorrere a disciplinare anche forme di unione diversa da quella dell’istituto suddetto. Sono queste considerazioni rilevanti, se si osserva che saranno oggetto con molti anni di distanza anche nel dibattito costituzionale italiano inerente all’introduzione nel nostro ordinamento delle unioni civili Superati i problemi di carattere dottrinale, c’è da individuare quale sia la disciplina scelta dal legislatore tedesco per regolarizzare le convivenze registrate.
La costituzione della convivenza registrata si ha mediante dichiarazione congiunta di fronte all’autorità competente40.
40 Nella formulazione originaria della legge si faceva riferimento generico all’autorità competente, lasciando ai singoli Lander la facoltà di individuare il soggette
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Sulla coppia grava l’obbligo di assistenza materiale, sostegno reciproco e di organizzazione della vita comune al pari di quanto previsto per il rapporto matrimoniale. I conviventi, inoltre, possono scegliere un cognome comune41.
La disciplina ha risentito dello sviluppo sociale e dottrinale tano da essere sottoposto a diverse modifiche che hanno parificato la tutela delle convivenze registrate a quella matrimoniale. Gli interventi più rilevanti risalgono al 2005. Le novità apportate sono molteplici e riguardano l’introduzione del regime legale della comunione degli incrementi, il mantenimento durante la convivenza, il tema della promessa di costituire una convivenza registrata, stabilendo che la stipulazione della stessa non determina l’obbligo di esecuzione, la presenza di vizi del volere (rilevanti ai fini dell’annullamento della convivenza registrata), la norma interviene poi anche a parificare la condizione delle coppie same sex in materia di reversibilità e diritti successori42.
obbligatorio dell’Ufficiale di stato civile avrebbe richiesto una riforma della legge sullo stato civile. Con la riforma di quest’ultimo è stato introdotto il riferimento all’Ufficiale di stato civile, ma una novella del 20 novembre 2015 ha stabilito che i singoli Lander possano derogare a quanto previsto in materia individuando soggetti diversi dall’Ufficiale di stato civile i quali sono però tenuti a comunicare all’Ufficiale le formalità necessarie all’iscrizione nel registro delle convivenze.
41 Si noti come la disciplina sul cognome comune prevista dall’ordinamento tedesco rappresenta uno degli istituti ripresi, pur se con alcune differenze, dall’ordinamento italiano in materia di unioni civili, rappresentando uno degli interventi più innovativi e garantisti del nuovo dettato legislativo.
42 È del 2009 l’intervento in materia di trattamento pensionistico di reversibilità che determina una parificazione dei due istituti. Prima di questa data, infatti, era previsto un trattamento differente in materia tra i coniugi e le coppie omosessuali registrate.
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La maggior differenza rispetto all’istituto matrimoniale, nonché alla regolamentazione italiana, ha come oggetto la disciplina sull’adozione. A riguardo la legge prevede dei limiti, statuendo esclusivamente la possibilità di adozione del figlio del partner in base all’istituto della Stiefkindadoption. La materia è stata oggetto di numerosi interventi da parte della Corte costituzionale federale tedesca (Bundesverfassungsgericht), volti a porre in essere una disciplina quando più favorevole all’interesse del minore. Il Bundesverfassungsgericht, abbandonando la prospettiva del diritto all’adozione del lebensparter e concentrandosi sull’adottato, si è pronunciato statuendo la possibilità di estendere il diritto d’adozione anche al caso del figlio adottivo. Si è così eliminata non solo la condizione di disparità in materia rispetto al figlio naturale del convivente, ma anche tutelato maggiormente l’interesse del minore alla stabilizzazione della vita familiare. La sentenza della Corte, invece, nulla dice riguardo alla possibilità di adozione congiunta da parte di una coppia omosessuale. Conseguentemente va rilevata l’attuale impossibilità da parte del lebensparter di accedere all’adozione congiunta; questo è certamente l’elemento più significativo della disciplina che vale ad allontanarlo dal regime matrimoniale.43
43 Azzarri F., Le unioni civili nel diritto tedesco: quadro normativo e prospettive sistematiche, in “Le nuove leggi civili commentate”, 2016, p.1120-1125
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Certo è che ad uno sguardo attento ci si rende conto come pur in presenza di una norma, quale l’art.6 della Costituzione, il legislatore tedesco ha proceduto ad equiparare le convivenze registrate al matrimonio.
Dopo dieci anni di dibattito politico inerente all’opportunità di riconoscimento del matrimonio alle coppie omosessuali, si è giunti all’approvazione, in Germania, della legge che lo prevede con la conseguente apertura per le coppie omosessuali dell’adozione piena.
L’intervento della Germania in tema di regolazione giuridica delle coppie omosessuali svolto in termini più moderni ed evoluti si è posto come importante punto di riferimento per il legislatore italiano, non solo in relazione alla necessità di un’apertura verso diverse forme di rapporto, ma anche al fine di riprenderne concretamente la disciplina, adattandola alla situazione del Paese. La legge Cirinnà è questo, una riproposizione della disciplina dell’LPartG nei suo tratti fondamentali, pur non condividendone il risultato concreto di equiparazione completa all’istituto matrimoniale che nel nostro ordinamento è stato e continua ad essere appannaggio delle coppie eterosessuali.
Il modello tedesco non è stato l’unico punto di riferimento europeo al quale l’Italia ha rivolto lo sguardo. In passato nell’ambito di una situazione italiana burrascosa con
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riguardo alla tutela delle coppie omosessuali, si è cercato di porre in essere una disciplina, che richiamasse l’istituto francese dei PACS (Pacte civil de solidarietè). Un cenno, quindi, è doveroso.
Introdotto dal Parlamento francese nel 1999, si presenta come un istituto lontano da quello matrimoniale.
Si tratta di un contratto stipulato da due persone fisiche maggiorenni, di sesso diverso o del medesimo sesso, per organizzare la loro vita comune (art. 515-1). Il PACS è concluso mediante dichiarazione congiunta presso la cancelleria del tribunale di residenza. Se ne è sottolineata la natura strettamente contrattuale44, precisandone che la
stipulazione dello stesso non incide sullo stato giuridico delle parti. Si è inteso, così, porre in essere una disciplina che si avvicina molto a quella matrimoniale posto che diverse sono le previsioni che accomunano i due istituti45.
Condizione necessaria per la sussistenza del vincolo è, però, che le parti instaurino una vita in comune e che si concretizzi in un sostegno materiale ad esclusivo carattere patrimoniale, poiché non è previsto alcun obbligo di fedeltà o di assistenza, ma solo quello alla contribuzione reciproca.
44Deve essere qualificato come contratto bilaterale, a titolo oneroso, a prestazioni corrispettive, commutativo e ad esecuzione continuata.
45 Si faccia riferimento al richiamo agli impedimenti matrimoniali o alla previsione del carattere monogamico del rapporto.
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La peculiarità più vistosa di questo tipo contrattuale, che poi lo differenzia rispetto al modello delle unioni italiane, sta nel fatto che i PACS possono interessare non solo vincoli strettamente affettivi, tra omosessuali o eterosessuali, ma anche unioni meramente amichevoli, potendo riguardare anche un legame tra amici, purché questi non si trovino in un rapporto di parentela.
Certo, anche in questo contesto è emerso un ampio dibattito inerente all’opportunità di estendere i diritti previsti dai PACS rispetto a quelli già concessi dall’istituto matrimoniale, da un lato e la contestuale tutela del matrimonio tradizionalmente inteso, dall’altro.
Non è possibile ritenere di muoverci nell’ambito del concetto di famiglia tradizionalmente inteso ove si consideri che si tratta di due ambiti che si differenziano in diversi ambiti; si pensi ad esempio, al riconoscimento della discrezionalità delle parti, alle scarse regole inerenti al regime patrimoniale, all’assenza di una disciplina sull’adozione e all’esclusione della procreazione assistita per le coppie dello stesso sesso. Tuttavia, queste peculiarità non devono portarci a ritenere di muoverci al di fuori di ogni legame relativo alla vita coppia. Lo stesso Conseil Constitutionnel ha avuto modo di precisare come la nozione di vita comune prevista dalla legge che regolamenta l’istituto deve intendersi non come mera coabitazione o comunanza
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di interessi personali e patrimoniali, ma come realizzazione di una piena vita di coppia che presuppone un legame sentimentale e sessuale46.
I PACS si sono atteggiati in Francia come unico istituto di tutela in materia fino al 2013 quando, pur in presenza di ampie contestazioni da parte dei sostenitori della famiglia tradizionale, è stata estesa l’applicabilità dell’istituto matrimoniale anche alle coppie omosessuali, determinando contestualmente il diritto per le stesse di poter procedere all’istituto dell’adozione.
Andando oltre questi esempi e volendo dirigere l’attenzione verso le altre realtà comunitarie, l’istituto delle unioni civili in Europa è stato riconosciuto nel corso del 2009 in Ungheria, nel 2010 in Austria e nel 2015 in Croazia, Estonia e Grecia. Nel resto d’Europa, invece, la regolamentazione delle coppie same sex si allontana da quella vigente in Italia, avendo, il legislatore, optato per l’applicazione dell’istituto matrimoniale47.
46 Autorino G., Le unioni civili in Europa, 2016, p. 1668
47 Nella specie il riconoscimento delle unioni omosessuali è avvenuto in Germania, Austria, Croazia, Slovenia, Estonia, Grecia, Ungheria, Irlanda del Nord, Repubblica Ceca, Cipro, Italia; E’, invece, riconosciuta la possibilità di accedere all’istituto matrimoniale: Spagna, Portogallo, Francia, Regno Unito (con l’eccezione dell’Irlanda del Nord), Irlanda, Islanda, Lussemburgo, Paesi Bassi, Belgio, Norvegia, Finlandia, Svezia, Danimarca.
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1.5 La legge 72/2016 (decreto e conversione)
Come si è avuto modo di osservare, la legge è frutto di lunghe lotte portate avanti dai movimenti LGBT italiani, nonché delle pronunce provenienti dalle Corti italiane ed europee, rispetto ad un legislatore disinteressato, soprattutto per ragioni di convenienza politica, ad un intervento in materia di tutela delle coppie omosessuali. La strada per giungere alla tutela delle coppie omosessuali nel nostro ordinamento, dunque, è stata complessa e piena di ostacoli. Queste difficoltà hanno caratterizzato la stessa fase di approvazione della legge Cirinnà che, però, si presenta come l’unica proposta di legge in materia di unioni civili ad aver affrontato con successo, nel 2015, una commissione parlamentare. Il decreto muove i primi passi nel marzo del 2013, viene assegnato alla Commissione Giustizia nel giugno, mentre la relatrice, la senatrice Cirinnà è nominata nel dicembre. Con 14 voti favorevoli, 8 contrari e un astenuto, il 26 marzo 2015, la Commissione ha approvato il testo base per la discussione sulle unioni civili. Sul provvedimento sono stati depositati un numero esorbitante di emendamenti, che hanno contribuito a render l’iter parlamentare particolarmente lungo e dibattuto. Il ddl è stato approvato in prima lettura dal Senato il 25 febbraio 2016, sostenuto da una maggioranza politica diversa rispetto a quella iniziale, grazie al meccanismo della
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fiducia e viene approvato alla Camera l’11 maggio48. La legge
entra in vigore a partire dal 5 giugno 2016 con la denominazione di “Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina sulle convivenze”. Questo tumultuoso iter parlamentare ha fatto sì che il testo originario del ddl Cirinnà scaturisse in un maxiemendamento, costituito da un unico articolo suddiviso in 69 commi. Il testo comprende sia una disciplina sulle unioni civili tra persone dello stesso sesso nello specifico, ci si riferisce agli art. 1-35 sia una disciplina sulle convivenze di fatto eterosessuali e omosessuali, dai commi 36 a 65, mentre gli ultimi commi sono rivolti alla disciplina della copertura finanziaria del provvedimento. Il legislatore si è avvalso di una tecnica mista, ora introducendo la disciplina propria della fattispecie, ora con un rinvio diretto ad alcune norme del codice civile che disciplinano il modello matrimoniale (es. art. 65,68 120…), ora procedendo a riformulare il contenuto delle norme sulla falsariga del codice civile. La legge n.76, entrata in vigore il 20 maggio 2016, contiene, oltre alla disciplina relativa ai nuovi istituti anche una delega al governo di adottare, entro 6 mesi dall’entrata in vigore della stessa, uno o più decreti legislativi in materia di unione civile.
48 V. Mazzotta, Unioni civili e convivenze. Guida commentata alla legge 76/2016, cit. p.16.
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Si tratta di una legge caotica, che avrebbe dovuto essere oggetto di maggiori attenzioni da parte del legislatore, considerato l’argomento particolarmente delicato nonché l’eco che lo stesso provvedimento ha creato in ambito sociale e giurisprudenziale. Soluzione maggiormente condivisibile sarebbe stata quella di immettere la disciplina delle unioni all’interno del codice civile, dove avrebbe trovato una regolamentazione più compiuta e puntuale. Tuttavia, come già successo in tema di divorzio, si è preferito non optare per la novellazione. Questa scelta, se pur discutibile, trova la sua ratio nella volontà di evitare un’equiparazione delle unioni civili rispetto al matrimonio, andando così a rimarcare la distanza tra i due istituti. Questo si può dire in una prospettiva formale. Sostanzialmente, vedremo come l’istituto dell’unione civile, che pur nasce per essere un qualcos’altro rispetto al matrimonio finisce per avvicinarsene molto. Certo, con ciò non intendo affermare che il nuovo dettato legislativo conferisca parti dignità alle coppie omosessuali rispetto a quelle di diverso sesso, tuttavia, passi avanti sono stati fatti in questa direzione anche se per mezzo di un iter parlamentare singolare cha ha dato origine ad una legge caotica e disorganica. Aspetto questo tanto più gravoso quanto si consideri che ci troviamo di fronte alla più
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importante riforma del diritto di famiglia dopo quella del 197549.