Lo scioglimento delle unioni civil
3.1 Separazione e divorzio: disciplina di favore per le unioni?
dell’unione e profili penali
3.1 Separazione e divorzio: disciplina di favore
per le unioni?
Nell’ambito dell’intervento sulle unioni omosessuali, il legislatore si è preoccupato di fornire una regolamentazione della fase di scioglimento del rapporto, introducendo una disciplina che, come vedremo, tende a discostarsi in modo evidente da quella prevista per il matrimonio a riprova della volontà di diversificare i due istituti.
Le ipotesi di scioglimento dell’unione civile, disciplinate dai commi 22,23,24,45 dell’art.1 l.76/2016, richiamano, infatti, solo in parte quelle proprie dell’istituto matrimoniale, con l’introduzione di un’ulteriore rilevante previsione a vantaggio della coppia same sex. Ma procediamo per gradi.
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Il primo caso di scioglimento contemplato è quello previsto, al comma 22, valevole anche per l’istituto matrimoniale, della morte o dichiarazione di morte presunta di una parte123. Si tratta di un’ipotesi che opera automaticamente al
verificarsi dell’evento -morte o della sentenza che dichiara la morte presunta.
Più complessa la previsione di cui al comma seguente, che individua ulteriori casi di scioglimento, per mezzo del richiamo ad alcune delle ipotesi già previste dalla L.898/1970124. Si tratta di ipotesi per le quali, a differenza di
quanto si dirà in riferimento agli altri casi di scioglimento, non è previsto l’obbligo di dichiarare la volontà di procedere al divorzio di fronte all’Ufficiale di stato civile, né è previsto il termine trimestrale di sospensione125. A riguardo, la prima
necessaria considerazione attiene all’esclusione dell’istituto della separazione legale126 in materia di scioglimento
123 Il richiamo alla disciplina matrimoniale è all’art. 149, 1° comma c.c.
124 Nella specie, il comma 23 prevede l’applicazione nell’ambito delle unioni civili delle cause di scioglimento di cui all’art.3, n.1) e 2), lettera a), c), d) ed e) della legge sul divorzio. Si tratta di cause a rilevanza penale.
125 Si tratta di caratteri che consentirebbero di distinguere queste ipotesi di
scioglimento da quelle del comma successivo. Tuttavia, il legislatore non ha previsto nessuna sanzione nel caso in cui le parti non prestino preventivamente la propria volontà o si rivolgano all’Ufficiale di stato civile prima del decorso dei tre mesi richiesti. Ciò porta a credere che nessuna conseguenza processuale possa verificarsi in capo agli uniti civilmente in questa circostanza e spinge qualcuno ad optare per l’inutilità della distinzione delle ipotesi previste ai commi 23,24. Sul punto: Casaburi G. Unioni civili tra persone dello stesso sesso: snodi principali e criticità della l. 76/2016, Avvocati di famiglia,2016, pp.45-47
126 Il testo originario della legge 76/2016 conteneva la previsione dell’istituto della separazione come fase antecedente al divorzio. L’istituto è stato, però, espunto dal testo definitivo determinando, così, un notevole allontanamento dalla procedura di scioglimento propria del matrimonio.
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dell’unione civile e conseguentemente dell’eventuale addebito ex art. 151 c.c. Il comma 23, infatti, pur riprendendo le cause di scioglimento previste nella legge sul divorzio, ne esclude sia l’applicazione della causa di mancata consumazione, sia, appunto, la separazione. Si tratta di una scelta certamente innovativa, laddove si consideri che l’istituto in esame, utilizzato in ambito matrimoniale e adottato esclusivamente nei paesi di matrice cattolica127,
nasce con lo scopo di fornire ai coniugi un periodo di tempo utile ad un eventuale ripensamento prima di addivenire al divorzio, comportando, però, contestualmente un allungamento dei tempi volti ad ottenere lo scioglimento128;
ed è proprio questo aspetto temporale che viene a configurarsi come dannoso per i coniugi. Ci troviamo, quindi, di fronte ad una scelta normativa che, come in altre occasioni in materia di unioni civili, nasce con lo scopo di diversificare l’istituto in esame da quello matrimoniale e finisce, invece, per dar vita ad una regolamentazione più favorevole per gli uniti civilmente, prevedendo una modalità di scioglimento del rapporto più rapida e snella. Viene a configurarsi, così, un
127 Si tratta di una considerazione ovvia, laddove si consideri che scopo del diritto canonico è quello di mantenere intatta l’unione matrimoniale. L’istituto della separazione, così, è utilizzato proprio per raggiungere questa finalità permettendo alla coppia un periodo di riflessione sul proprio rapporto.
128 Si noti come la nuova riforma sul divorzio abbreviato, pur intervenendo
sull’istituto della separazione, procedendo ad accorciare a 6 mesi il lasso temporale di separazione, non ha provveduto a cancellarne l’istituto.
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ipotesi di divorzio diretto, che non ha avuto modo di veder la luce nella recente riforma sul divorzio breve129.
Le novità della disciplina non si limitano all’assenza dell’istituto della separazione, la legge va oltre. Il dettato legislativo, al comma 24, prevede la possibilità di sciogliere l’unione civile quando “le parti hanno manifestato anche disgiuntamente la volontà di scioglimento…”. La formula utilizzata dal legislatore fa, quindi, presupporre la possibilità di scioglimento consensuale sia in forma giudiziale, anche nel caso di manifestazione di volontà separate, sia in forma stragiudiziale, davanti al sindaco o attraverso il ricorso alla negoziazione assistita. In quest’ultima ipotesi, il procedimento si presenta semplificato rispetto all’ambito matrimoniale, posto che non vi sono interessi dei figli da tutelare, per cui il ruolo del pubblico ministero si presenta ridotto e limitato ad un mero controllo di regolarità formale dell’accordo. Contemplata in termini diretti è, invece, l’originale previsione di scioglimento del vincolo che può avvenire anche per mera volontà di una sola delle parti costituenti l’unione, manifestata davanti all’Ufficiale di stato civile. E’ questo il significato da attribuire all’avverbio “disgiuntamente” previsto dal disposto legislativo130.Invero,
il termine in questione ha fatto emergere non poche
129 Legge 6 maggio 2015, n. 55
130. Casaburi G., Convivenze e unioni civili: una prima lettura della nuova legge, Questione giustizia,2016
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incertezze nella concreta applicazione della disposizione normativa, ma si ritiene oggi non possa essere considerato nel senso di obbligo per entrambe le parti di rendere la dichiarazione di volontà di scioglimento, ma in tempi diversi. Ciò porterebbe all’assurdo risultato di rendere l’unione indissolubile in mancanza di accordo o di una delle fattispecie a rilevanza penale previste esplicitamente dalla legge al comma 23. Altro aspetto di novità introdotto dalla legge Cirinnà è rappresentato dalla peculiare previsione di un termine di 3 mesi per poter presentare la domanda di scioglimento. Limite, questo, che si presta ad essere come un correttivo, vista l’assenza dell’applicazione in materia dell’istituto della separazione. Scopo, anche in questo caso, è quello di concedere agli uniti civilmente un periodo di riflessione, che in materia si presenta più breve rispetto a quello matrimoniale, al fine di un eventuale ripensamento. Ma c’è allora da chiedersi quale sia sostanzialmente la differenza tra questa tipologia di scioglimento del vincolo e quella propria dell’istituto matrimoniale. Ebbene, in questo ultimo caso, la separazione come il divorzio, sono rimedi a quelli che sono “fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all’educazione della prole”131. La crisi così configurata deve,
poi, permanere una volta trascorso il periodo di tempo
131 Art.151 c.c.
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previsto per la separazione e successivamente deve essere confermata con sentenza passata in giudicato. Nell’unione civile, invece, rileva esclusivamente la volontà, anche di una sola delle parti, indipendentemente dall’accertamento del giudice del venir meno della comunione materiale e spirituale tra gli uniti civilmente. Elemento centrale dell’istituto è, quindi, la volontà della parte, congiunta o disgiunta che sia. Ma si badi bene, la volontà non determina l’automatico scioglimento del rapporto. Questa, in verità, tende a configurarsi come presupposto per presentare domanda di scioglimento una volta decorsi i tre mesi previsti dalla legge.
Viene, così, a presentarsi in capo all’unito civilmente un vero e proprio diritto potestativo allo scioglimento del rapporto ed è proprio questo diritto che causa lo scioglimento.
Conseguentemente il giudice non interviene nel merito, ma si limita esclusivamente ad un controllo di legalità della manifestazione di parte.
La manifestazione di volontà, deve essere poi prestata dinanzi all’Ufficiale di stato civile. La legge tace relativamente alle modalità della dichiarazione. Partendo dal dato testuale si può, però, giungere ad affermare che la dichiarazione
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debbba essere prestata personalmente132. Maggiori
problemi interpretativi si innestano in relazione all’ipotesi in cui la dichiarazione di volontà di scioglimento sia resa da entrambe le parti, ma in momenti differenti. In questa eventualità c’è da domandarsi da quale momento inizino a decorrere gli effetti della dichiarazione. Parte della dottrina ritiene che gli effetti debbano decorrere dalla pronuncia dell’ultima dichiarazione, in quanto deve essere data la possibilità di usufruire del periodo dei tre mesi ad entrambe le parti133. Tuttavia, sembra più convincente far sorgere gli
effetti scaturenti dalla volontà dalla prima dichiarazione, posto che questa si presta ad essere idonea ad attivare il procedimento anche se effettuata singolarmente.
Il dettato legislativo si occupa, poi, al comma 25 del procedimento e degli effetti dello scioglimento tramite rinvio a norme già previste per il matrimonio134, laddove
compatibili. È questa la previsione che comporta maggiori problemi interpretativi.
Ambiguo il richiamo al Titolo II del libro IV del codice di procedura civile e del decreto legge n.123/2014, in quanto
132 È questo l’orientamento più condiviso dalla dottrina. Tuttavia, va preso atto che parte minoritaria condivide la soluzione opposta, potendo la parte prestare la propria dichiarazione per mezzo di un procuratore speciale.
133 Sul punto Savi G., Lo scioglimento “volontario” dell’unione civile, Avvocati di famiglia, N.3, 2016
134 Il comma in questione fa riferimento agli artt.4,5, comma 1, gli
artt.5,6,7,8,9,10,11 commi 8,9,9-bis,10,12- bis,12-ter, 12-quater, 12-quinquies e 12- sexies della L.898/1970; le disposizione di cui al Titolo II del libro IV del c.p.c.; artt. 6,12 del decreto-legge n. 132/2014
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contengono diversi riferimenti all’istituto della separazione che, come visto, non si applica alle unioni civili. Si tratta certamente di un rimando contraddittorio, ma sarebbe eccessivo basarsi su questo dato per fornire un’interpretazione favorevole all’applicazione dell’istituto della separazione nei rapporti omoaffettivi. Piuttosto, si deve concludere nel senso di una svista del legislatore, e di un’applicazione delle disposizioni richiamate solo ai fini meramente processuali. Scopo, sarebbe quello di integrare, tramite questo rinvio, la disciplina processuale dello scioglimento dell’unione civile. Si può, in questo modo, concludere nel senso di un’applicazione in materia degli artt.708-710 c.p.c., non invece, del successivo art. 711 c.p.c. contenente disposizioni in materia di separazione consensuale, posta l’incompatibilità della disciplina ivi contenuta rispetto all’unione. Pertanto, gli uniti civilmente che abbiano raggiunto un accordo sullo scioglimento, possono ricorrere esclusivamente alle ipotesi di negoziazione assistita, di scioglimento davanti al Sindaco in veste di Ufficiale giudiziario o al divorzio su domanda congiunta135.
Inoltre, è quasi superfluo sottolineare come il richiamo alle norme predette non operi rispetto alla disciplina della
-135 Tommaseo F., Profili processuali della legge sulle unioni civili e le convivenze, Famiglia e diritto, 2016, p.994
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filiazione, considerando che nessuna previsione legislativa è prevista e adottata in materia di adozioni.
Problematica risulta, quindi, anche la configurazione della disciplina processuale poiché il legislatore ha mancato di introdurre un procedimento ad hoc in relazione allo scioglimento dell’unione civile. Certo, in assenza di un apparato di norme che attenga all’ambito meramente procedimentale, bisogna concludere nel senso dell’applicabilità quasi integrale della disciplina sul processo divorzile, salvo l’applicazione delle norme incompatibili. Tuttavia, problemi, nascono in relazione ai casi in cui ci sia da discutere sulle controversie nascenti tra le parti dell’unione civile che non attengano allo scioglimento del rapporto. Il dubbio è quello se in questi casi si applichi il rito ordinario di cognizione o se si debba procedere con i riti camerali di cui all’artt. 737-742-bis. A differenza delle controversie in materia familiare, alle quali si applica per espressa previsione il rito camerale, ferma l’assenza di una disciplina specifica in materia, deve concludersi nel senso dell’applicazione del rito a cognizione piena anche per le questioni concernenti fatti coinvolgenti gli uniti civilmente ma non inerenti lo scioglimento del rapporto136.
136 Savi G., Lo scioglimento “volontario” dell’unione civile, Avvocati di famiglia, N.3, 2016, pp.5-17
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Bisogna a questo punto richiamare, almeno genericamente, l’iter procedimentale. La legge presenta diverse lacune che sono state colmate per mezzo del decreto ponte137, prima, e
dei decreti attuativi, poi. In particolare, nulla è detto in relazione ad iscrizioni, trascrizioni e annotazioni. A tal proposito, il decreto ponte è intervenuto a fornire una regolamentazione transitoria e anticipatoria in materia di scioglimento. L’art.6 del decreto si occupa di fornire una disciplina relativa a diverse ipotesi di scioglimento ipotizzabili. Nella specie: lo scioglimento per accordo delle parti, prevedendo che l’accordo deve essere ricevuto dall’ufficiale di stato civile del comune di residenza di una delle parti, o al comune dove è iscritta o trascritta l’unione, sia iscritto nel registro delle unioni e annotato negli atti di nascita delle parti; scioglimento per convenzione di negoziazione assistita, l’accordo deve essere trascritto nel registro e annotato negli atti di nascita delle parti e scioglimento conseguente a manifestazione anche disgiunta di volontà. 138 Queste stesse previsioni sono state poi
integralmente recepite nei decreti attuativi completando la disciplina.
137 d.p.c.m. 23 luglio 2016, n. 144, «Regolamento recante disposizioni transitorie necessarie per la tenuta dei registri nell’archivio dello stato civile»
138 Troiano S., Le unioni civili: in attesa dei decreti legislativi, uno sguardo al decreto <<ponte>> per la tenuta dei registri dello stato civile, p.1433
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Il procedimento prende avvio con ricorso che deve contenere, a pena di nullità, la domanda principale sullo status. Devono poi essere allegati gli stessi documenti previsti nel processo di separazione e divorzio con l’ulteriore produzione di copia autentica dell’atto per mezzo del quale si esprime la propria volontà all’Ufficiale di stato civile di procedere allo scioglimento. Il procedimento procede con le modalità previste dall’art.4 della legge sul divorzio, con un’unica peculiarità prevista nella fase dell’istruzione probatoria. Posto che per gli uniti civilmente non è previsto il dovere di fedeltà, non verrà a configurarsi l’istruttoria orale al fine di pronunciarsi sulla domanda di addebito.
Per ciò che invece concerne i profili di carattere patrimoniale, si applica integralmente la disciplina matrimoniale in materia di assegno divorzile, nonché le disposizioni in materia di tutela economica della parte più debole. Abbiamo, poi, già avuto modo di sottolineare come non sia ipotizzabile nel caso di scioglimento dell’unione, né la previsione dell’addebito, né tantomeno la possibilità di richiedere gli alimenti, in ragione dell’assenza dell’applicabilità dell’istituto della separazione. Tuttavia, la Corte di Cassazione ha avuto modo di pronunciarsi rispetto al problema dell’assegnazione della casa familiare139 e in genere di tutte le questioni di natura
139 A riguardo si può ipotizzare l’applicazione delle regole previste per l’attribuzione della casa familiare funzionale all’affidamento della prole.
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economica connesse con lo scioglimento. Come già accennato, le suddette questioni residuali sono sottoposte alle regole di diritto civile, avendo la Corte escluso l’ammissibilità nel giudizio di separazione e divorzio di ulteriori domande140.
Solamente un cenno va poi rivolto all’ultima causa di scioglimento prevista dal legislatore all’art.1, commi 26 e 27 della L.76/2016, posto che questa sarà trattata successivamente in modo compiuto: la rettificazione di attribuzione di sesso. Si tratta di un argomento particolarmente delicato, che ha fatto sorgere diversi dilemmi interpretativi e che ha fatto muovere aspre critiche all’Italia da parte degli organi europei.
Ci troviamo, così, di fronte ad una disciplina che, pur in presenza di una tecnica legislativa opinabile, fa emergere una serie di tratti peculiari e di grande intesse. In primo luogo, si è visto come il legislatore abbia dato vita ad una disciplina caratterizzata ora dal richiamo ad alcune norme proprie di separazione e divorzio ora discostandosene. Si delinea, così, un settore che, al pari di quella sull’adozione, tende ad allontanarsi da quello matrimoniale. Ciò, non solo in relazione alla previsione di un meccanismo di scioglimento più snello e rapido, quale quello del divorzio breve.
140 Danovi F., L’intervento giudiziale nella crisi dell’unione civile e della convivenza di fatto, diritto e famiglia, 2016, p.1002
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Soluzione, questa, che a ben vedere dovrebbe costituire il punto di riferimento per una revisione del modello matrimoniale. Ma c’è di più, assistiamo parimenti ad una scelta del legislatore nel senso di valorizzare la volontà e l’autonomia delle parti in una fase così delicata quale quella della crisi del rapporto potendo, le stesse, trovare tutela anche in sede stragiudiziale.