L'art. 22 del regolamento 1408/71 è la norma che la Corte di Giustizia è stata chiamata ad interpretare, parallelamente all'art. 56 TFUE, per dirimere le controversie tra i soggetti che volevano usufruire di cure all'estero e gli enti previdenziali di affiliazione che abusavano dei requisiti dell'autorizzazione per restingere l'esercizio del diritto alla libera prestazione di servizi.
Tuttavia, uno dei grandi interrogativi che caratterizzano la mobilità dei pazienti è proprio la complementarità dei due regimi giuridici in questione, i quali, sono retti da regole sostanzialmente diverse e mutualmente esclusive451. Il che non contribuisce alle esigenze di chiarezza cui dovrebbe essere ispirato un corpus legislativo che conferisce ai cittadini dell'Unione una facoltà di tale importanza. A ben vedere, tale critica risulta svuotata di forza dal momento che né il regolamento 1408/71 né il regolamento 883/2004 hanno l'obiettivo di disciplinare la libera circolazione dei pazienti452; essi hanno invece per scopo il coordinamento453dei regimi di sicurezza sociale454degli Stati membri in cui sono però comprese le prestazione di malattia. Inoltre, la direttiva 2011/24 fa esplicitamente salvo questo doppio regime affermando che il soggetto deve avere la possibilità di optare per quello più conveniente. Da un atto codificatorio ci si aspetterebbe una chiara preferenza per un sistema piuttosto che per l'altro; averli inclusi entrambi indica che si è voluto tenere conto delle pronunce della Corte ma non si è inteso migliorare fino in fondo i diritti dei pazienti i quali
450V. Cap. I, par. 6.
451Criticamente sulla presenza del doppio regime DE LA ROSA S., L'accès des patients aux soins transfrontaliers ou la
dualité d'un régime de mobilité, in Revue des affaires européennes, pp. 519-530, 2011. Pag. 530 "il est néanmoins permis de se demander si le caractére quelque peu dispersé du contenu de la directive sur les soins transfrontaliers ne favorisera pas, in fine, les mécanismes bien rodés du réglement".
452 Considerando 21, regolamento 883/2004: “le disposizioni in materia di autorizzazione preventiva sono state
migliorate, tenendo conto delle pertinenti decisioni della Corte di Giustizia”. Cfr. FALCONE M., Previdenza e vamtaggi sociali per i familiari dei lavoratori comunitari migranti e frontalieri secondo la Corte di Giustizia, in Studi sull'integrazione europea, pp. 681-715, 2009; PASKALIA V., Coordination of social security in the European Union: an overview of recent case law, in CMLR, pp. 1177-1218, 2009.
453 PALM W., GLINOS I. A., Enabling patient mobility in the EU: between free movement and coordination, in
MOSSIALOS E., PERMANAND G., BAETEN R., HERVEY T., Health systems governance in Europe, pp. 509-560, 2010, Cambridge.
454 FOGLIA R., La sicurezza sociale, in TIZZANO A., Il diritto privato dell'Unione Europea, pp. 1166-1191, 2006,
hanno sì la possibilità di scegliere ma non hanno (ancora) le informazioni opportune per una decisione consapevole.
La presenza contemporanea di due regimi, uno basato sul regolamento 883/2004 e l'altro sull'art. 56 TFUE, si fonda essenzialmente sul riconoscimento di due categorie delle cure ospedaliere ed ambulatoriali. L'analisi di tale distinzione permetterà di verificare se la scelta del legislatore sia stata coerente con l’influenza che il diritto alla salute deve esercitare su tutte le politiche e le azioni dell’Unione. Un altro punto critico è rappresentato dall'organizzazione stessa del sistema previdenziale nazionale. Si può fin d'ora anticipare che se di natura privatistica, nulla quaestio sul rimborso delle spese mediche455; se di natura pubblicistica, al contrario, si presenta come una contraddizione in termini, ossia chiedere denaro quando l'unica prestazione cui si ha diritto è quella medica. Ma su questi aspetti si tornerà successivamente.
I casi di riferimento sono essenzialmente due, Smits e Peerbooms456 e Muller-Fauré e Van Riet457.
Nel primo, i ricorrenti si erano sottoposti, rispettivamente in Austria e Germania, a terapie ospedaliere -senza la previa autorizzazione-, per curare il morbo di Parkinson e per uscire dal coma tramite una procedura neurostimolativa di carattere sperimentale. La Corte precisa subito che è irrilevante il soggetto che paga la prestazione medica. Infatti, non è detto che debba essere il beneficiario, può essere anche un soggetto terzo458, come per l'appunto nei casi di specie, dal momento che il requisito necessario e sufficiente per attrarre la fattispecie concreta nel campo di applicazione ratione materiae dell'art. 56 TFUE è dato dal fatto che la retribuzione deve essere il corrispettivo economico della prestazione459. Fatte queste precisazioni di carattere sistematico, il punto più interessante della controversia è la creazione di una gamma di nuove ed approfondite esigenze imperative le quali, previo superamento del test di ragionevolezza, sono idonee a giustificare un regime autorizzatorio di per sé restrittivo della libera prestazione dei servizi.
La Corte identifica dunque talune caratteristiche essenziali460 che contraddistinguono l'assistenza sanitaria ospedaliera, a prescindere dal sistema in cui essa sia inquadrata. Quindi, “il numero di infrastrutture ospedaliere, la loro ripartizione geografica, la loro organizzazione e le attrezzature di cui sono dotate, o ancora la natura dei servizi medici che sono in grado di fornire, devono poter fare oggetto di una programmazione461”. Inoltre, in attuazione del principio di
455 THOMSON S., MOSSIALOS E., Private health insurance and the internal market, in MOSSIALOS E.,
PERMANAND G., BAETEN R., HERVEY T., Health systems governance in Europe, pp. 419-460, 2010, Cambridge.
456Smits e Peerbooms, C-157/99, Racc. 2001 p. I-5473 .
457Muller Faurè, C-385/99, Racc. 2003 p. I-4509. Per un primo commento anche a Smits e Peerbooms cit. cfr. DAWES
A., Bounjour herr doctor: national health care systems, the internal market and cross border medical care within the European Union, in Legal issues of economic integration, pp.166-182, 2006.
458 Smits e Peerboms cit., parr. 56-57 “Si deve inoltre osservare che la circostanza che un trattamento medico
ospedaliero sia finanziato direttamente dalle casse dell'assicurazione malattia sulla base di convenzioni e di tariffe prestabilite non è comunque tale da sottrarre tale trattamento al settore dei servizi di cui all'art. 60 del Trattato. […] l'art. 60 del Trattato non prescrive che il servizio sia pagato da coloro che ne fruiscono”.
459 KOUTRACOS P., Healthcare as an economic service under EU law, in DOUGAN M., SPAVENTA E., Social
welfare and EU law, pp. 105-130, 2005, Hart.
460SZYSZCZAK E., Modernising healthcare: pilgrimage for the holy Grail?, in KRAJEWSKI M., NEERGAARD U.,
VAN DE GRODEN J., The changing legal framework for services of general economic interest in Europe, pp. 191-213, 2009, T.M.C. Asser Press.
universalità, agli assicurati deve essere costantemente garantito un accesso sufficiente, permanente e di qualità alle dette strutture462. Tali prerogative, a ben vedere, sono diretta espressione del principio di solidarietà463. Risulta quindi evidente che, in funzione delle esigenze specifiche cui è soggetta la fornitura di cure ospedaliere, l'autorizzazione sia uno strumento indefettibile di controllo della spesa. Per il suo tramite, è dunque possibile vigilare sull'effettivo livello dei costi e garantire dunque, come visto nel caso Kohll, l'equilibrio economico del sistema previdenziale nazionale.
In Muller-Fauré e Van Riet i ricorrenti si erano sottoposti a cure ambulatoriali, rispettivamente in Germania e Belgio, per due trattamenti dentari ed ortopedici. Essi chiedevano prima all'ente di affiliazione e, visto il suo diniego, al giudice nazionale, il rimborso delle spese mediche sostenute all'estero pur senza essere stati previamente autorizzati.
Nella controversia in esame la Corte distingue nettamente le cure ospedaliere da quelle ambulatoriali con una massima che dispiegherà tutta la sua importanza nella giurisprudenza successiva e nella codificazione operata dalla direttiva 2011/24. Il labile confine tra le due prestazioni mediche si manifesta nel fatto che per alcune di esse sussiste una tendenziale sovrapponibilità nella misura in cui possono essere dispensate in entrambi i luoghi. In altri termini, è solo dalla fattispecie concreta che si può determinare il carattere del trattamento; aggiungendo che potrebbe risultare addirittura irrilevante il luogo fisico in cui esso sia dispensato. Ad ogni modo, l'assunto di base è che quelle non ospedaliere non necessitano di autorizzazione stante la sostanziale differenza tra i due modi di erogazione. Del resto, sarebbe arduo sostenere che anche gli ambulatori rispondono ad un'organizzazione basata su criteri geografici e che le terapie ivi dispensate devono essere controllate per garantire l'equilibrio finanziario del sistema previdenziale464. In altre parole, non è dimostrato che non prevedere l'autorizzazione per le cure non ospedaliere comprometterebbe l'equilibrio del sistema previdenziale. Ciò non toglie, tuttavia, che qualora il trattamento ricevuto in un altro Stato membro sia tra quelli erogati anche dal proprio sistema di affiliazione, quest'ultimo sia tenuto a corrispondere il rimborso delle spese eventualmente anticipate ovvero a pagarle direttamente.
La Corte ha così creato un doppio regime per i soggetti che vogliono ricevere cure in un altro Stato membro. L'autorizzazione preventiva è sempre necessaria in considerazione delle caratteristiche intrinseche dell'assistenza sanitaria ospedaliera, enucleate sotto forma di esigenze imperative al fine di preservare l'equilibrio finanziario del sistema previdenziale nazionale. Il paziente debitamente autorizzato ha dunque diritto all'erogazione della prestazione medica in un altro Stato membro che verrà interamente pagata dall'ente di affiliazione. Se, al contrario, il soggetto ha anticipato le spese avrà successivamente diritto al rimborso. L'intelligibilità di tale
462 BIOY X., Le droit fondamental à l'acces aux soins en Europe. Vers un standard de conciliation entre libertés
économiques et droits du patient?, in Revue des affaires européennes, pp. 495-505, 2011.
463Sul ruolo del principio di solidarietà v. cap. I, par. 6-7. Cfr. anche LENAERTS K., La solidarité ou le Chapitre IV de
la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne, in Revué trimestrielle des droits de l'homme, pp. 216-236, 2010; NEERGARD U., EU health care law in a constitutional light: distribution of competences, notions of "solidarity" and "social Europe", in VAN DE GRODEN J., SZYSZCZAK E., NEERGAARD U., KRAJEWSKI M., Health care and EU law, pp. 19-59, 2011, Springer.
sistema è stata migliorata dall'art. 20465, par. 2, del regolamento 883/2004 il quale statuisce che “la persona assicurata autorizzata dall'istituzione competente a recarsi in un altro Stato membro al fine di ricevervi cure adeguate al suo stato di salute, beneficia delle prestazioni in natura erogate, per conto dell'istituzione competente, dall'istituzione del luogo di dimora”.
Al contrario, le cure non ospedaliere sono interamente basate sull’art. 56 TFUE. Esse non necessitano di autorizzazione preventiva in quanto differenti da quelle ospedaliere; ciò si manifesta nella minore intensità con cui sono disciplinate e protette dall'ordinamento giuridico degli Stati membri. Pertanto, risulterebbe irragionevole obbligare l'assicurato ad ottenere l'autorizzazione466. Per converso, è altrettanto vero che taluni trattamenti erogabili attraverso strutture non ospedaliere sono ugualmente coperti dal sistema di affiliazione. Anche per essi, il rimborso potrà avvenire successivamente, senza dunque rendere più difficile l'incontro tra il beneficiario ed il prestatore. Tuttavia, stante la fluida demarcazione tra i diversi momenti che contraddistinguono la mobilità dei pazienti, si sono presentate altre incertezze applicative, esaminate dalla Corte nel caso Commissione c. Francia467.
In seguito alla denuncia presentata da un cittadino, la Commissione ha attivato una procedura di infrazione468 nei confronti della Francia, dal momento che la normativa contestata prevedeva la necessità di una previa autorizzazione anche nel caso in cui un soggetto volesse sottoporsi ad analisi cliniche, da effettuarsi per mezzo di apparecchiature mediche pesanti, in un ambulatorio di un altro Stato membro.
La pronuncia in esame mostra due punti di interesse. I primi casi erano scaturiti dai rinvii pregiudiziali dei giudici nazionali. Nel frattempo, era sì iniziato il processo di riflessione sulla mobilità dei pazienti che avrebbe portato prima alla proposta di includere le prestazioni sanitarie nella futura direttiva servizi per poi -abbandonata tale idea469- varare un atto specifico in materia, ma la Commissione non aveva svolto alcun un ruolo proattivo470. Invece, ancor prima della promulgazione della direttiva 2011/24, essa ha iniziato a scrutinare le legislazioni degli Stati membri per verificarne la conformità rispetto all'art. 56 TFUE così come interpretato dalla pertinente giurisprudenza della Corte.
Per quel che attiene strettamente le prestazioni non ospedaliere, le apparecchiature mediche pesanti possono oggetto di pianificazione, rectius, lo Stato membro di affiliazione ha la facoltà di controllare il livello di spesa ad esse eventualmente collegato. Si comprende quali siano le difficoltà nel tracciare una linea di demarcazione tra le due categorie; la distinzione rimane dunque
465 La disposizione è significativamente rubricata “viaggio inteso a ricevere prestazioni in natura – autorizzazione a
ricevere cure adeguate al di fuori dello Stato membro di residenza”.
466Da ultimo cfr. Commissione c. Portogallo, C-255/09, Racc. 2011, p.I- 10547. 467Commissione c. Francia, C-512/08, Racc. 2010 p. I-8833.
468 Sul rinnovato vigore della procedura di infrazione, cfr. PRETE L., SMULDERS B., The coming of age of
infringement proceedings, in CMLR, pp. 9-61, 2010; PEERS S., Sanctions for infringement of EU law after the treaty of Lisbon, in European public law, pp. 33-64, 2012.
469Per l'analisi delle dinamiche interne al Parlamento Europeo, cfr. GROSSETETE F., Le tèmoignagne du rapporteur
parlamentaire. "La directive soins transfrontalieres et le Parlement europèen", in Revue des affaires européennes, pp. 491-493, 2011.
470BARNARD C., Solidarity and the Commission's “Renewed Social Agenda”, in ROSS M., BORGMANN-PREBIL
Y., Promoting solidarity in the European Union, pp.73-106, 2010, Oxford; ROEDER C. M., The EC Commission's new adopted baby: health care, in Columbia journal of european law, pp. 145-167, 2007.
essenzialmente legata alle concrete modalità di erogazione. La Corte utilizza dunque le stesse argomentazioni che l'hanno portata a ritenere idonea, necessaria e proporzionata l'autorizzazione preventiva rispetto alle cure ospedaliere aggiungendo che “potrebbe infatti determinare un sotto utilizzo delle apparecchiature mediche pesanti presenti nello Stato membro di iscrizione e da esso finanziate471”.
L'art. 8, par. 2, let a) sub ii) della direttiva 2011/24 recepisce tale approccio lasciando agli Stati membri, nell'esercizio della loro competenza, il compito di individuare le specifiche prestazioni -eventualmente non ospedaliere- ma che necessitano ugualmente di programmazione, sottoponendole, dunque, ad autorizzazione preventiva. Esso prevede infatti che questa sia limitata all'assistenza che “richiede l'utilizzo di una infrastruttura sanitaria o di apparecchiature mediche altamente specializzate e costose”. Invero, non si comprende esattamente cosa si intenda per infrastruttura sanitaria ma i considerando dell'atto permettono di interpretare la norma nel senso dell'indifferenza del luogo fisico ove sia dispensato il trattamento472. In altre parole, a prescindere dal luogo in cui si trovino le apparecchiature mediche pesanti, l'affiliato è comunque tenuto a completare l'iter autorizzativo venendo dunque a mancare i presupposti per l'utilizzo dell'art. 56 TFUE.
La distinzione tra cure ospedaliere e ambulatoriali, nonché l'eccezione posta per quel che riguarda le analisi cliniche che richiedono l'utilizzo di attrezzature pesanti dimostrano la necessità di un approccio estremamente concreto ai servizi sanitari. Il legislatore ha dunque operato correttamente nell'includere tale distinzione nell'elaborazione della direttiva 2011/24.