Pur essendo alla base del processo di integrazione europea, alla solidarietà sono state mosse numerose critiche dal momento che, teoricamente, finirebbe per distrarre somme di denaro a vantaggio di cittadini di altri Stati membri che non hanno alcun contatto con il territorio nel quale si recano o temporaneamente risiedono. Una così netta affermazione può apparire paradossale
di principio affidata allo stato, è basato sul principio di solidarietà che si traduce nel fatto che esso è destinato prima di tutto all'assistenza di coloro che si trovano in stato di necessità […] e solo secondariamente all'assistenza di altre persone.”. AOK, C-264/01, Racc. 2004, p. I- 2493, par. 51: “[...] le casse malattia del regime legale di assicurazione malattia tedesco contribuiscono alla gestione del sistema di previdenza sociale. Esse svolgono, a tale riguardo, una funzione di carattere esclusivamente sociale, fondata sul principio di solidarietà e priva di qualsiasi scopo lucrativo”. Da ultimo cfr. anche AG2R prévoyance, C-437/09, Racc. 2011, p. I-00973.
151Cfr. anche la Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitatato economico e
sociale europeo e al Comitato delle regioni Una disciplina di qualità per i servizi di interesse economico generale in Europa, COM 2011 (900) definitivo.
considerando che con l'introduzione del concetto di cittadinanza dell'Unione si è fatto il primo passo in avanti abbandonando l'integrazione attraverso il mercato su cui si fondava pressoché esclusivamente l'esperienza comunitaria fino agli anni '90. Del resto, sarebbe illogico garantire, proteggere ed espandere la libera circolazione delle persone, rectius, dei cittadini, senza conferire loro un fascio di diritti azionabili di volta in volta sia davanti ai giudici nazionali che a quelli dell'Unione.
Per comprendere le critiche mosse da una parte della dottrina alla libera circolazione dei pazienti, in quanto fenomeno lesivo del principio di solidarietà152 e, conseguentemente, della competenza statuale ex art. 168 TFUE, bisogna innanzitutto riferirsi ai casi riguardanti l'estensione dell'esercizio dei diritti connessi alla cittadinanza153, in particolar modo la giurisprudenza in materia di diritto allo studio154.
Tale dottrina affonda le proprie radici nelle conclusioni dell'Avvocato Generale Colomer nel caso Smits e Peerbooms155 in cui egli suggeriva alla Corte di riferirsi analogicamente ai sistemi nazionali di istruzione superiore e quindi di non includere le prestazioni sanitarie transfrontaliere nel campo di applicazione ratione materiae della libera prestazione di servizi.
In tale settore la giurisprudenza è consolidata nel senso di sottrarre l'organizzazione dei sistemi scolastici ed universitari al gioco del libero mercato dal momento che essa rientra nelle potestà statuali (art. 165 TFUE) e viene perseguita senza scopo di lucro156, purché non ci siano discriminazioni fondate sulla nazionalità157. Al contrario, laddove l'istruzione superiore sia erogata da istituzioni private158rientra nelle disposizioni sulla libera prestazione di servizi. Ancora, nel caso Grzelczyk159 la Corte ha affermato che lo status di cittadino dell'Unione è destinato ad essere lo status fondamentale dei cittadini degli Stati membri160 e, in virtù del principio di solidarietà, gli studenti che abbiano anche un attaccamento minimo al territorio dello Stato nel quale
152RIEDER C. M., When patient exit, what appens to solidarity? in ROSS M., BORGMANN-PREBIL Y., Promoting
solidarity in the European Union, pp.122-136, 2010, Oxford.
153SZYSZCZAK E., Modernising healthcare: pilgrimage for the holy Grail?, in KRAJEWSKI M., NEERGAARD U.,
VAN DE GRODEN J., The changing legal framework for services of general economic interest in Europe, pp. 191-213, 2009, T.M.C. Asser, pag. 194 :"The European Court of Justice has undermined the model of solidarity even further by enhancing the individual economic right to seek healthcare abroad ove the Member States' public interest in retaining a measure of solidarity in its healthcare system. [...] are part of the rapid coalescence of the new Citizenship of the Union whereby the citize through accessing public welfare market can cohere around a new set of consumer-citizenship rights which are based not only upon civic values [...] but also as common citizenship values"; GIUBBONI S., Free movement of persons and european solidarity, in European law journal, pp. 360-379, 2007; GREER S. L., SOKOL T., Rules for rights: European law, health care and social citizenship, in European law journal, pp. 1-22, 2013.
154DOUGAN M., Fees, grants, loans and dole cheques: who covers the costs of migrant education within the EU?, in
CMLR, pp. 943-986, 2005; JORGENSEN S., The right to cross-border education in the European Union, in CMLR, pp. 1567-1590, 2009.
155Smits e Peerbooms, C-157/99, Racc. 2001, p. I- 05473. Conclusioni dell’Avvocato Generale Colomer, par. 30 “the
position is similar in the case of national education systems”.
156Humbel, causa 263/86, Racc. 1988, p. I- 5365, par. 18: “[...] lo Stato […] non intende svolgere attività retribuite
bensì adempie i propri compiti in campo sociale, culturale ed educativo […]. Il sistema è di regola finanziato dal bilancio pubblico e non dagli alunni o dai loro genitori.” Par. 19: “sulla natura di questa attività non incide il fatto che talora gli alunni od i loro genitori siano tenuti a pagare un canone o tasse scolastiche”.
157Gravier, causa 293/83, Racc. 1985, p. I- 593. 158Wirth, C-109/92, Racc. 1993, p. I- 6447. 159Grzelczyk, C-184/99, Racc. 2001, p. I- 6193. 160Grzelczyk cit. par. 31.
temporaneamente risiedono hanno diritto a sussidi statali solo fin quando e nella misura in cui non diventano un onere eccessivo per lo Stato stesso161.
Il punto fondamentale da comprendere ai fini della competenza ex art. 168, par. 7, TFEU, è il perché le cure transfrontaliere siano statw incluse nel campo di applicazione dell’art. 56 TFUE e se sono in grado -in atto o in potenza- di minare la solidarietà alla base dei sistemi sanitari nazionali. Per questo motivo la dottrina rigetta fermamente l'approccio adottato dalla Corte nei confronti della mobilità dei pazienti. Infatti, nel contestare la suddetta impostazione l'accento è posto sull'organizzazione e sulla corretta gestione dei servizi sanitari, in special modo sul loro equilibrio finanziario che, considerato l'elevatissimo livello di spesa che comporta, rischia di minare l'erogazione stessa delle cure ai soggetti che non si siano avvalsi delle possibilità offerte dall'ordinamento dell'Unione. Ora, posto che è irrilevante il motivo dell'esercizio del diritto e che un soggetto non può essere discriminato perché abbia per l'appunto goduto della libera circolazione, è necessario approfondire ulteriormente la questione.
Innanzitutto, bisogna concordare sull'incoerenza di fondo della Corte. Se nei casi sulla mobilità studentesca ha riconosciuto la differenza tra i sistemi universitari di natura pubblica e quelli di natura privata così non ha fatto per quelli sanitari. Effettivamente, considerata la giurisprudenza in materia, non si coglie dall'iter argomentativo offerto la reale distinzione tra di essi. Tuttavia, lungi dall'appiattirsi su acritiche posizioni, bisogna ugualmente riconoscere che una volta statuito in un senso la Corte è sempre libera di cambiare idea162. Al momento così non è dato che le pronunce successive sulla mobilità dei pazienti sono unanimi nel ritenere le cure mediche -a prescindere dal fatto che siano dispensate da sistemi di natura di privatistica o pubblicistica e se siano retribuiti direttamente dal paziente o dall'ente previdenziale di affiliazione- sempre e comunque incluse nella libera prestazione di servizi163. La dottrina ritiene quindi che consentire ai cittadini di uno Stato membro di ricevere terapie in un altro Stato membro lede il principio di solidarietà per i seguenti aspetti. In primo luogo, per il fatto che tale possibilità è appannaggio delle fasce più abbienti della popolazione o perlomeno di coloro i quali non solo siano a conoscenza di tali meccanismi ma siano anche disposti a pagare in anticipo il costo delle spese mediche164. In secondo luogo perché così facendo si verificherebbe una inarrestabile distrazione di fondi dalla loro allocazione naturale, ossia il sistema sanitario nazionale165.
161Grzelczyk cit. par. 44.
162E' d'obbligo citare Keck, C-267/91, Racc. 1993, p. I- 6097. Par. 16 :” […] contrariamente a quanto sinora statuito”. 163 KOUTRACOS P., Healthcare as an economic service under EU law, in DOUGAN M., SPAVENTA E., Social
welfare and EU law, pp. 105-130, 2005, Hart.
164ORLANDINI G., Libera prestazione e servizi sociali. Il caso dell'accesso cross border alle prestazioni di cura, in
SCIARRA S., Solidarietà, mercato e concorrenza nel welfare italiano. Profili di diritto interno e comunitario, pp. 171- 209, 2007, il Mulino. Pag. 190: "Non è infondata la critica di quanti scorgono nella giurisprudenza della Corte il rischio di favorire una solidarietà al contrario, consistente nel far gravare sui sistemi di protezione sociale nazionali[...] il costo dei privilegi dei ceti medio-alti"; NEWDICK C., Citizenship, free movement and health care: cementing individual rights by corroding social security, in CMLR, pp. 1645-1668, 2006; NEWDICK C., The European Court of Justice, transnational health care and social citizenship- accidental death of a concept?, in Wisconsin international law journal, pp. 844-867.
165BARNARD C., EU citizenship and the principle of solidarity, in DOUGAN M., SPAVENTA E., Social welfare and
EU law, pp. 157-180, 2005, Hart, pag. 179: “if their health budget is being diverted to fund operations for nationals in other states this may have serious consequences for the comprehensive provision of healthcare in the home state”. HERVEY T., If only it were so simple: public health services and EU law, in CREMONA M., Market integration and
Per quanto sapientemente argomentate, le suesposte tesi devono essere confutate166. In primo luogo è necessario sottolineare che la Commissione porta avanti fin dalla fine degli anni '90 un'opera costante di informazione per portare a conoscenza dei cittadini le opportunità offerte dall'ordinamento dell’Unione. A ciò si aggiunga che la direttiva 2011/24167obbliga gli Stati membri a creare i c.d. punti di contatto nazionali per facilitare il reperimento delle informazioni amministrative sia nella fase precedente che in quella successiva alla prestazione medica. Inutile ribadire che essi non hanno il compito di guidare il paziente nelle scelte terapeutiche le quali rimangono di esclusiva competenza delle strutture mediche a ciò preposte.
Per quel che concerne invece la distrazione delle risorse dalla loro ottimale collocazione il discorso è più complesso ed occorre riferirsi alle pronunce della Corte. Nel caso Vanbraekel168 è stato infatti affermato che il rimborso delle spese mediche effettuate in un altro Stato membro viene calcolato in riferimento al costo che lo stesso trattamento oppure uno alternativo ma con lo stesso grado di efficacia ha nello Stato membro di affiliazione. Ancora, fin dal caso Kohll la Corte è sempre stato chiara nello statuire che l'autorizzazione preventiva è concessa se, e solo se, le cure richieste rientrano nella gamma delle prestazioni coperte dal sistema sanitario nazionale. Dalla suesposta analisi si ricavano i dati per confutare gli argomenti della dottrina precedentemente citata. Innanzitutto, il fatto che il costo del trattamento sia calcolato in base a quanto previsto nello Stato membro di affiliazione permette di stabilire che non si potranno verificare casi di sovracompensazione o di alterazione dell'equilibrio finanziario del sistema sanitario nazionale coinvolto. Infatti, nell'ipotesi in cui il trattamento erogato nello Stato membro di cura fosse più costoso, quello di affiliazione non ne coprirebbe l'eccedenza che, naturalmente, rimarrebbe a carico del paziente. Lo stesso dicasi per terapie sperimentali o non previste nello Stato di affiliazione le quali non sarebbero autorizzate dall'ente sanitario in responsabile169. Nel riconoscere infatti che l'equilibrio finanziario dei sistemi sanitari nazionali è un motivo imperativo di interesse generale, la Corte salvaguarda il principio di solidarietà alla base della competenza statuale ex art. 168, par. 7, TFUE. A ciò si aggiunga che le spese di viaggio, vitto e alloggio170 non sono rimborsabili neanche in presenza dell'autorizzazione preventiva.
Infine, è necessario soffermare l'attenzione su un dato fattuale impropriamente colto dalla dottrina in parola. É vero che i pazienti disposti a viaggiare sono sicuramente parte delle fasce più abbienti e meglio istruite della popolazione ma è altrettanto vero che la giurisprudenza della Corte ha messo in evidenza che i tanto temuti esodi terapeutici non ci sono, e forse mai ci saranno. Effettivamente, si è trattato per lo più di soggetti residenti in zone frontaliere o che richiedevano
public services in the European Union, pp. 179-250, 2011, Oxford, pag 239 "the structure of EU law on free movement of services, when applied to public health services, has the effect of enphasizing patient choice at the expense of efficiency, solidarity, and equality of access, which are fundamental values of the European healthcare systems”.
166Ci si permette di rinviare a INGLESE M., Le prestazioni sanitarie transfrontaliere e la tutela della salute, in Diritto
comunitario e degli scambi internazionali, pp. 109-138, 2012.
167 Direttiva 2011/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 marzo 2011, concernente l’applicazione dei
diritti dei pazienti relativi all’assistenza sanitaria transfrontaliera GU L 88del 4.4.2011, pagg. 45–65.
168Vanbraekel, C-368/98, Racc. 2001, p. I- 5363.
169Elchinov, C-137/09, Racc. 2010, p. I-08889. Un caso simile è stato portanto anche davanti la Corte europea dei diritti
dell’uomo in Hristozov e a. c. Bulgaria, no. 47039/11 e 358/12.
assistenza medica per trattamenti sperimentali o che volevano ovviare a tempi di attesa eccessivamente lunghi. É giustificato il timore che una così minima mobilità possa realmente minare il principio di solidarietà? Mi permetto di dare una risposta negativa.
Da quando il Trattato di Maastricht introdusse le politiche sanitarie, gli Stati membri sono sempre riusciti, anche attraverso le modifiche successive, a circondarne l'esercizio da moltissime cautele e hanno tenuto per se stessi il cruciale settore dell'organizzazione e fornitura della cure; ciò significa che essi sono particolarmente restii a cedere porzioni di sovranità. In pratica, non si vede il motivo per il quale dovrebbe essere impedito a tutti di avvalersi della libera circolazione dal momento che, almeno in questo settore specifico, ne è già arduo l'esercizio stesso.
In conclusione, qual è il vero ruolo del principio di solidarietà? É davvero possibile che la penetrazione delle logiche di mercato attraverso la libera circolazione dei pazienti possa minare i sistemi sanitari nazionali? Sia l'analisi della giurisprudenza in materia che il parallelo con quella del diritto allo studio confermano la presenza di un settore particolarmente sensibile, nel quale l'intervento delle istituzioni dell'Unione, anzi, dell'integrazione negativa attraverso le pronunce della Corte, è avvertito con malcelato fastidio dagli Stati membri. Se il principio di solidarietà è la base stessa dell'art. 168 TFUE non dovrebbe essere interpretato estensivamente per conferire a tutti i cittadini la possibilità di curarsi senza avere tempi d'attesa eccessivamente lunghi ed ottenere terapie sempre migliori? A tal punto si può provare a giungere ad alcune, seppur provvisorie, conclusioni in merito.
Nel par. 1 si è detto che il valore aggiunto dell'art. 35 della Carta è da rinvenirsi in un solido ancoraggio del diritto alla salute alla più generale categoria dei diritti fondamentali. Ciò posto, quest'ultimo ed il principio di solidarietà vanno letti congiuntamente proprio al fine di osservare il dettato dell'art. 35 della Carta. Così facendo, da un lato si garantirà il livello di salute più elevato possibile e dall'altro si avrà accesso, ovviamente sempre il tramite degli Stati membri, a cure di qualità sempre migliori, essendo di poca importanza dove esse vengano erogate.