L'analisi delle politiche sanitarie dell'Unione Europea ha messo in luce il difficile rapporto intercorrente tra i due differenti livelli di esercizio delle competenze, quello sovranazionale e quello interno. Tramite l'inserimento di apposite clausole di salvaguardia nel Trattato e con un utilizzo talvolta spregiudicato del contenzioso, gli Stati membri sono riusciti a frenare la vis espansiva del diritto dell'Unione. A questo punto occorre chiedersi perché essi abbiano manifestato una così forte resistenza a difesa delle proprie prerogative, sia per quel che riguarda il divieto di armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari (art. 168, par. 5, TFUE) che per l'espressa riserva sull'organizzazione, fornitura di servizi sanitari e assistenza medica (art. 168, par. 7, TFUE). A ciò si aggiunga anche il combinato disposto degli artt. 5, par. 2, e 6 TFUE che, nel disciplinare le competenze di coordinamento, sostegno e supporto vietano qualsiasi intervento armonizzatore. Per comprendere un quadro normativo reso ancor più complesso dalla presenza di tre diversi piani di competenza -non si dimentichi quella concorrente per i problemi comuni di sanità pubblica, ex art. 4, par. 2, let. k)-, è opportuno riferirsi alla Carta dei Diritti Fondamentali.
Il Titolo IV della Carta è significativamente rubricato “Solidarietà” e contiene il catalogo dei diritti sociali riconosciuti dall'ordinamento dell'Unione. Tra di essi è bene citare il diritto di informazione dei lavoratori (art. 27), di negoziazione e di azioni collettive (art. 28), la tutela in caso di licenziamento ingiustificato (art. 30), il diritto alla sicurezza ed assistenza sociale (art. 34) nonché l'accesso ai servizi di interesse economico generale (SIEG) (art. 36). L'art. 35, che sancisce la protezione della salute, fa ovviamente parte di detto titolo. Invero, è l'intera struttura del Titolo IV a fornire la ratio dell'intervento statuale per quel che concerne l'organizzazione dei sistemi sanitari dal momento che essi sono basati sul principio di solidarietà.
In realtà, l'ordinamento giuridico originariamente concepito dal Trattato di Roma conteneva già in nuce taluni riferimenti alla solidarietà tra gli Stati membri127. Per quanti tali concetti non siano comparabili, basti solo ricordare che essa appariva già nella dichiarazione Schumann sul processo di integrazione europea del 1950128. Si trattava tuttavia di un approccio differente poiché il fine ultimo era sì creare un' unione sempre più stretta tra i popoli europei ma ci si limitava ad affermazioni di principio. Questo concetto vedrà un nuovo impulso solo con l'introduzione della cittadinanza dell'Unione, introdotta dal Trattato di Maastricht129.
Al momento attuale la sua menzione nel diritto primario la qualifica come uno dei valori sui quali l'Unione si fonda (art. 2 TUE), al punto da essere inclusa anche nel Titolo VI sulla politica estera e di sicurezza comune (art. 21 TUE)130. Inoltre, di assoluto rilievo è il richiamo sia alla solidarietà tra le generazioni che a quella tra gli Stati membri che trova positiva manifestazione nel combinato disposto degli artt. 122 e 194 TFUE. Il primo afferma che in caso di difficoltà nell'approvvigionamento di determinati prodotti, tra cui l'energia, il Consiglio può assumere le misure adeguate richieste dalla situazione; il secondo sancisce espressamente che le politiche energetiche dell'Unione devono essere basate su di essa. L'art. 122 TFUE è una norma dal carattere non esaustivo poiché suscettibile di essere utilizzata anche qualora ci sia scarsità di ogni altro bene. Ancora, l'art. 222 TFUE131è rubricato “clausola di solidarietà” ed impone agli Stati membri di agire congiuntamente quando uno di essi viene colpito da calamità naturali o da un attacco terroristico fino al punto di prevedere la mobilitazione dei mezzi militari. Insomma, il principio in commento
127Si rinvengono solo sporadiche tracce nella giurisprudenza della Corte, cfr. Commissione c. Francia, causa
6/69, Racc. 1969, p. 523. In particolare par. 6: “la solidarietà che sta alla base di questi obblighi come pure del sistema comunitario nel suo complesso [...]”. Commissione c. Italia, causa 39/72, Racc. 1973, p. 101, par. 25: “questo venir meno ai doveri di solidarietà accettati dagli Stati membri con la loro adesione alla Comunità scuote dalle fondamenta l'ordinamento giuridico comunitario”.
128[…] L'Europa non potrà farsi un una sola volta, né sarà costruita tutta insieme; essa sorgerà da
realizzazioni concrete che creino anzitutto una solidarietà di fatto. […] La solidarietà di produzione in tal modo realizzata farà si che una qualsiasi guerra tra la Francia e la Germania diventi non solo impensabile, ma materialmente impossibile.
129Cfr. Preambolo del TUE “DESIDERANDO intensificare la solidarietà tra i loro popoli rispettandone la
storia, la cultura e le tradizioni”.
130CICIRIELLO M. C., L'Unione Europea e i suoi principi giuridici, 4 ed., 2010, Editoriale scientifica. 131La dichiarazione n. 37 relativa all'art. 222 TFUE suscita qualche perplessità poiché, nonostante la norma preveda il
coordinamento da parte del Consiglio, essa lascia tuttavia impregiudicata la possibilità degli Stati membridi scegliere il mezzo più idoneo per aiutare chi sia stato colpito da un attacco terroristico o da una calamità naturale. Fermo restando che nel secondo caso le soluzioni di più facile attuazione sono l'invio di denaro o di volontari, nel primo potrebbero ipotizzarsi resistenze all'invio di forze militari, le quali sono naturalmente da considerarsi l'extrema ratio.
apre nuovi orizzonti per l'Unione poiché le situazioni positivamente previste dal Trattato non si sono ancora verificate.
Come si accennava, il principio di solidarietà permea i sistemi sanitari nazionali i quali sono autonomamente organizzati dagli Stati membri sempre nel rispetto del diritto dell'Unione132. I modelli più diffusi sono sostanzialmente due133.
Il primo è di natura pubblicistica ed è presente nel Regno Unito, in Spagna, Italia, Grecia, Portogallo. Esso si finanzia tramite il prelievo fiscale che lo Stato effettua nei confronti dei propri cittadini. Pertanto, lo Stato è sia proprietario che gestore delle infrastrutture sanitarie le quali vengono dislocate sul territorio attraverso criteri geografici determinati in funzione del bacino d'utenza coinvolto. Esso si presenta agli individui come essenzialmente gratuito dal momento che, teoricamente, non sono previste spese aggiuntive da sostenere poiché le cure sono per intero coperte dalla tassazione. Infatti, talune terapie sono dispensate a costo zero, altre richiedono invece il versamento di una somma comunque inferiore a quella che sarebbe necessaria per sottoporsi al medesimo trattamento in una struttura privata, il c.d. ticket. I problemi maggiori insiti nei sistemi pubblicistici sono essenzialmente due: gli elevatissimi costi di gestione, che si ripercuotono immediatamente sulla lunghezza delle liste d'attesa, ed una eccessiva rigidità nell'elencazione delle cure disponibili. Nel primo caso è pur vero che il trattamento verrà erogato a titolo gratuito ma bisognerà attendere la disponibilità della struttura, come del resto esemplificato dal caso Watts. Ciò suscita anche problemi di concorrenza dal momento che le strutture private sono in grado di offrire la stessa terapia in tempi maggiormente ragionevoli ma ovviamente a carico del paziente134. Per quanto attiene il novero delle cure coperte, i sistemi pubblicistici affrontano quotidianamente il problema della migliore, rectius, più efficiente, allocazione delle risorse le quali costituiscono il vero parametro per comprendere se le strutture mediche siano in grado di rispondere alle reali esigenze della popolazione. D'altronde, è noto che non tutti i trattamenti sanitari sono dispensati gratuitamente e quindi ci si potrebbe chiedere fino a che punto il legislatore nazionale possa spingersi a ridurre la gamma delle terapie erogabili. Ci si riferisce al c.d. principio di non regressione135secondo il quale non si può diminuire il loro livello in un determinato periodo storico e, in ogni caso, non si può scendere al di sotto di una soglia minima, comunque variabile da Stato a Stato. Invero, la non regressione altro non è che un corollario del principio di sviluppo progressivo136 del diritto alla salute, il quale, nel tempo, deve tendere ad essere il massimo possibile.
I sistemi sanitari di matrice privatistica si basano invece su meccanismi assicurativi per i quali, al verificarsi dell'evento futuro ed incerto -la malattia e la conseguente necessità di curarsi-,
132 Per una descrizione dei sistemi sanitari degli Stati membri cfr. l'information sheet della DG SANCO, http://ec.europa.eu/health/cross_border_care/information_sheet/comparing/describing/index_en.html.
133BOSI P., Corso di scienza delle finanze, 5 ed., 2010, il Mulino.
134 Su questi profili e per un confronto tra il sitema italiano e quello del Regno Unito si rimanda a CIARDO C.,
Concorrenza amministrata e federalismo sanitario. Confronto tra NHS e SSN, in Diritto pubblico comparato ed europeo, pp. 373-391, 2008.
135HUNT P., BACKMAN G., Health systems and the right to the highest attainable standard of health, pp. 40-59, in
CLAPHAM A., ROBINSON M., Realizing the right to health, 2009, Ruffer.
136Op. cit. nota 67. Secondo FERRARA, il diritto alla salute, come costruito dal legislatore costituzionale italiano, è
l'assicurato riceverà le prestazioni sanitarie richieste. I sistemi assicurativi sono diffusi in Belgio, Paesi Bassi, Francia, Lussemburgo, Austria, Svezia. In via generale, gli affiliati sono iscritti per il tramite della loro attività lavorativa, pertanto, sono tenuti al pagamento di un premio che servirà poi a remunerare il trattamento ricevuto. Per quel che concerne l'erogazione delle cure, le casse costituite dalle polizze degli assicurati sono utilizzate per stipulare convenzioni con strutture ospedaliere le quali sono parimenti gestite da soggetti privati. Tale modello ha il pregio di garantire una maggiore flessibilità rispetto a quello pubblico, soprattutto per quel che concerne la velocità nel rispondere alle esigenze dei pazienti. Una prima critica che si potrebbe muovere ad una siffatta organizzazione sanitaria è l'esclusione delle fasce di popolazione inattiva che, non essendo parte di nessuna categoria professionale, avrebbe una minor tutela del proprio diritto alla salute. Ebbene, così non è, dal momento che entrambi i modelli si basano sulla comune matrice della solidarietà ed hanno progressivamente sviluppato tratti in comune.
I sistemi privatistici prevedono sia un elenco di prestazioni minime al di fuori delle quali il paziente deve pagare autonomamente il trattamento desiderato sia forme di assicurazione obbligatoria per garantire agli inattivi o meno abbienti le stesse prestazioni sanitarie di coloro i quali sono invece iscritti presso una cassa. Nei sistemi pubblicistici si è ormai affermata e diffusa la pratica di stipulare convenzioni con strutture private le quali erogano le cure dietro remunerazione dello Stato.
L'impostazione europea dei sistemi sanitari è ben lungi dal consentire una netta separazione tra il pubblico ed il privato, anzi, la loro commistione serve a garantire una maggiore efficienza ed a tutelare la salute dei cittadini137. In altri termini, è proprio il principio di solidarietà a favorire il contemperamento di esigenze contrapposte quali la miglior allocazione delle risorse e la garanzia di ottenere terapie all'avanguardia anche per chi non abbia risorse sufficienti. Esso funge quindi da principio guida tanto per l'organizzazione che per la fornitura delle cure.
Poiché i sistemi sanitari sono fondati su tali premesse teoriche bisogna verificare a livello pratico quali siano le prestazioni minime concretamente erogate ai propri affiliati. A tal proposito, occorre solo rimarcare che al momento attuale i trattamenti di base dispensati dalla maggior parte degli Stati sono costituiti dalle vaccinazioni obbligatorie, l'assistenza durante il parto, la somministrazione di medicinali, la cura delle malattie più comuni138. Si tratta comunque prescrizioni essenziali dal momento che tutti gli Stati membri prevedono una gamma molto più vasta ed articolata di cure disponibili.
Da quanto finora emerso, non si comprende appieno quale sia il quid pluris che permette al principio di solidarietà di assurgere al rango di principio del diritto dell'Unione. All'esito di questa analisi, sembra che esso serva solo ad orientare le scelte del legislatore nazionale per offrire ai propri cittadini l'assistenza di volta in volta necessaria. La sua inclusione nel Trattato potrebbe anche essere limitata alle aree descritte in precedenza, senza svolgere alcuna funzione nel settore
137 Cfr. Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale
Europeo e al Comitato delle Regioni, Solidarietà in materia di salute: riduzione delle diseguaglianze sanitarie nell'UE, COM (2009) 567 definitvo. Inoltre, Conclusioni del Consiglio 7-8 giugno 2010, doc. 9947/10, Occupazione, politica sociale, salute e consumatori.
138HERVEY T., The right to health in European Union law, in HERVEY T., KENNER H., Economic and social rights
della sanità pubblica. Questa impressione si basa solo sull'analisi del diritto positivo dal momento che il principio di solidarietà è stato correttamente declinato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in due distinti filoni giurisprudenziali: quello sulla libera circolazione dei pazienti e quello sulla concorrenza nei servizi di interesse economico generale139(SIEG).
La libera circolazione dei pazienti è stata inaugurata dalla Corte con il caso Kohll140 e rappresenta una delle acquisizioni più recenti dell’Unione. Senza soffermarsi141 adesso su tutti gli aspetti sostanziali e procedurali che hanno portato la Corte ad affermare il diritto a ricevere prestazioni sanitarie transfrontaliere, in questa sede occorre sottolineare che nel contenzioso gli Stati membri si opponevano alla concessione dell'autorizzazione a curarsi altrove invocando il principio di solidarietà. In altri termini, e come si avrà modo di dimostrare, esso è stato utilizzato per difendere i sistemi previdenziali declinandolo come deroga ex art. 52 TFUE per la sanità pubblica.
La Corte ha infatti riconosciuto le esigenze sottese ad una corretta gestione ed organizzazione dei sistemi sanitari nazionali142, senza però menzionare esplicitamente né il principio di solidarietà né tanto meno l'art. 168, par. 7, TFUE. Pertanto, nel caso Watts, che giunge alla migliore delineazione della materia, la Corte richiama i propri precedenti ed identifica i requisiti in presenza dei quali è possibile restringere il campo di applicazione della libera prestazione dei servizi. I giudici si riferiscono infatti all'equilibrio finanziario del sistema previdenziale, al mantenimento di un apparato medico-ospedaliero equilibrato ed accessibile a tutti quando contribuisce a realizzare un livello elevato di tutela della salute, quando la conservazione di una competenza medica sia essenziale per la sanità pubblica, la dislocazione sul territorio delle infrastrutture ospedaliere, l'accesso a cure di qualità143. L'enucleazione per via giurisprudenziale dei suddetti requisiti rappresenta una esemplificazione del modo in cui il principio di solidarietà guidi i l'organizzazione e la fornitura delle prestazioni sanitarie. Esso non possiede una definizione positiva ma viene di volta in volta modellato dalla Corte di Giustizia, cionondimeno gli Stati membri
139FIEDZIUK N., Toward a more refined economic approach to services of general economic interest, in European
public law, pp. 271-288, 2010; KARAYIGIT M. T., The notion of services of general economic interest revisited, in European public law, pp. 575-595, 2009; KRAJEWSKI M., Providing legal clarity and securing policy space for public services through a legal framework for public services of general economic interest: squaring the circle?, in European public law, pp. 377-398, 2008; NAPOLITANO G., Towards a european legal order for services of general economic interest, in European public law, pp. 565-581, 2005; NEERGARD U., Services of general economic interest: the nature of the beast, in KRAJEWSI M., NEERGARD U., VAN DE GRONDEN J., The changing legal framework for services of general interest in Europe. Between competition and solidarity, pp. 17-50, TMC Asser Press, 2009; PROSSER T., Competition law and public services: from single markets to citizenship rights?, in European public law, pp. 543-563, 2005; RENZULLI A., Services of general economic interest: the post Altmark scenario, in European public law, pp. 399-432, 2008; SZYSZCZAK E., Modernising healthcare: pilgrimage for the holy Grail?, in KRAJEWSKI M., NEERGAARD U., VAN DE GRODEN J., The changing legal framework for services of general economic interest in Europe, pp. 191-213, 2009, T.M.C. Asser.
140Kohll, cit. nota 52. 141V. cap. II, sez. II, parr. 3-6.
142BLANC D., La planification des services de santé et le droit de l’Union Européenne. Vers la reconnaissance d’une
« exception sanitaire » ou l’integration de la santé au marché ?, in Revue trimestrielle de droit de l’Union Européenne, pp. 217-238, 2013.
143Watts, parr. 103-109; Smits e Peerbooms, C-157/99, Racc. 2001, p. I- 5473; Müller-Fauré, C-385/99, Racc 2003 p. I-
l'hanno invocato a difesa della propria competenza ex art. 168, par. 7, TFUE144; allo stesso modo la Corte l'ha riconosciuto come un motivo imperativo di interesse generale.
Per quel che concerne gli aspetti relativi ai SIEG145 è opportuno riferirsi al caso Ambulanz Glockner146. Il giudice (tedesco) a quo chiedeva alla Corte se gli artt. 102 e 106 TFUE ostavano ad un regime di gestione delle ambulanze posto in essere tramite un complesso intreccio di organizzazioni pubbliche e private e che prevedeva il rilascio di concessioni ad esercitare il trasporto di malati non in pericolo di vita. Innanzitutto, la Corte qualifica i gestori dei servizi di ambulanze come imprese, assoggetandoli pertanto alle norme sulla concorrenza. In secondo luogo, afferma che i SIEG sono fatti salvi solo nella misura in cui il loro esercizio non scaturisca in un abuso di posizione dominante -a condizione, ovviamente, che si verifichino tutti i requisiti ad essa inerenti- e che in ultima analisi, spetta al giudice nazionale stabilire se l'esclusione della Ambulanz Glockner dal mercato dei trasporti di pazienti non in pericolo di vita fosse legittimo o meno147. In altri termini, ciò che si evince dalla pronuncia -per quanto essa sembri alquanto ellittica- è una protezione del principio di solidarietà dal regime della concorrenza, ossia dalla penetrazione delle più pure logiche di mercato in un settore di vitale importanze quale il soccorso dei malati. Per quanto l'art. 106 TFUE sia stato spesso aspramente criticato148, in questa occasione è stato interpretato correttamente dalla Corte, soprattutto in relazione all'art. 102 TFUE.
In conclusione, gli Stati membri utilizzano il principio di solidarietà sotto una duplice veste. Da un lato, funge da criterio guida nell'esercizio della loro competenza ex art. 168, par. 7, TFUE ossia per quel che concerne la sanità come SIEG149. Dall'altro, viene interpretato sia come deroga alle disposizioni del mercato interno150che come chiave di lettura per l'applicazione da parte della
144 Anche altri servizi di interesse economico generale sono soggetti al principio di solidarietà. In particolare, cfr.
Corbeau, C-320/91, Racc. 1993 p. I- 2533 sul servizio postale; Almelo, C-392/92, Racc. 1994 p. I- 1477 sull'energia elettrica.
145ROSS M., The value of solidarity in European public services law, KRAJEWSKI M., NEERGAARD U., VAN DE
GRODEN J., The changing legal framework for services of general economic interest in Europe, pp. 81-99, 2009, T.M.C. Asser. Pag. 81: "solidarity is seen both as a value which can shape policy priorities and as a legal principle capable of forming a yardstick against wich to review acts and decisions".
146Ambulanz Glockner, C-475/99, Racc. 2001, p. I- 8089.
147Al contrario, in Commissione c. Germania, C-160/08, Racc. 2010 p. I-03713, la Corte di Giustizia ha dichiarato che
la Germania non ha adempiuto alle obbligazioni contenute nella direttiva 2004/18 sulle procedure di aggiudicazione degli appalti non avendo pubblicato alcun avviso nell’ambito degli appalti per l’affidamento dei servizi pubblici di trasporto urgente dei malattia.
148DAVIES G., What does article 86 actually do?, in KRAJEWSKI M., NEERGAARD U., VAN DE GRODEN J., The
changing legal framework for services of general economic interest in Europe, pp. 51-67, 2009, T.M.C. Asser. Pag. 51: “it is a messy article, full of ambiguities, which has become redundant, and is now positively malignant.”. Pag. 67: “ […] an unnececessary Cassandra, promising protection from threats that do not exist, slandering economic law with the implication that it takes no account of the public interest, and trying to recreate old divisions between the economic and the social. The Treaty, and society, would be better if it was gone”.
149KARAYIGIT M. T., The notion of services of general economic interest revisited, in European public law, pp. 575-
595, 2009; pag. 587: "Common elements or principles [...] as universality, equality of access, continuity, security, adaptability, quality, respecting diversity, efficiency, affordability, transparency, stability, duration and equitable risk sharing, legal certainty, esnuring social and territorial cohesion, protection of less well social groups, protection of users, consumers and the environmentm citizen participation and taking into account circumstances which are specific to each sector".
150Tra i casi di maggior rilievo si segnalano Poucet e Pistre, C-159/91, Racc. 1993 p. I- 637 , par. 8: “detti regimi
perseguono un fine sociale e si ispirano al principio della solidarietà”; par. 10: “tale solidarietà comporta una redistribuzione del reddito tra i più abbienti e quelli che […] sarebbero privati della necessaria tutela previdenziale”. Sodemare C-70/95, Racc. 1997, p. I- 3395, par. 29: “[...] tale sistema socio assistenziale, la cui realizzazione è in linea