I determinanti sociali della salute costituiscono l’architrave teorico sul quale costruire concretamente il godimento del diritto. Essi identificano un ventaglio di altri diritti senza i quali sarebbe vano pretendere di ottenere il massimo livello possibile di protezione. Poiché la salute è costruita come un’obbligazione incombente in capo agli Stati –e su questo punto è presente una assoluta convergenza tra il diritto internazionale e quello dell’Unione- è indispensabile identificare le azioni necessarie per garantirne il godimento. A tal proposito, in virtù della necessità dell’intervento statuale, occorre soffermarsi sulla distinzione tra godimento ed esercizio.
Se, a prima vista, la summenzionata dicotomia può apparire meramente terminologica, se non del tutto artificiale, essa esplica invece tutta la sua importanza nella misura in cui, allo stato dell’arte, il diritto alla salute non è invocabile autonomamente. A tal proposito, risulta chiaro l’approccio seguito dalla Corte di Giustizia nel caso Deutsches Weintor, analizzato nella Sezione precedente. Al contrario, non è pacifico il valore aggiunto della Carta sociale e del Patto poiché essi valutano ex post la compatibilità delle legislazioni nazionali rispetto agli obblighi derivanti dagli
674ROSCAM ABBING H., Criteria for the management of waiting lists and waiting times in health care, a Council of
Europe report and recommendation, in European journal of health law, pp. 57-69, 2001.
675AKANDJI-KOMBÉ J. F, The material impact of the jurisprudence of the European Committee of Social rights, in
strumenti ratificati. Invece, il diritto dell’Unione interviene ex ante, imponendone il rispetto alle istituzioni ed agli Stati membri. Quindi, il godimento passa inesorabilmente attraverso le politiche sanitarie degli Stati mentre l’esercizio ne è slegato, configurandosi come una extrema ratio da utilizzarsi solo allorquando la situazione concreta sia giunta a livelli patologici.
Taluni determinanti sociali della salute sono infatti compresi anche nella Carta dei diritti fondamentali, segnatamente, il principio di non discriminazione (art. 21), il diritto all’istruzione (art. 14) nonché il diritto alla sicurezza sociale (art. 34). Per quanto il loro impatto sul diritto alla salute dovrebbe essere chiaro, così non è dal momento che anch’essi vanno valutati alla luce delle legislazioni nazionali. Per tale motivo, occorre ancora una volta riferirsi al contenuto del general comment 14.
Esso elenca una serie di azioni positive dalla cui osservanza dipende il rispetto dell’art. 12 del Patto. In primo luogo, uno Stato protegge la salute garantendo l’accesso equo a tutte le persone, con forme di salvaguardia più incisive per le categorie deboli676 ma anche dando informazioni sanitarie adeguate e tutelando l’ambiente, in particolare quello di lavoro. In secondo luogo, la protezione è garantita anche attraverso il controllo del commercio dei medicinali e delle apparecchiature mediche nonché assicurando che la privatizzazione del settore sanitario non metta a repentaglio la disponibilità, l’accessibilità e la qualità delle cure mediche. Su questo aspetto si tornerà meglio in seguito dal momento che rappresenta il punto di contatto tra le politiche dell’Unione e quelle degli Stati membri. In terzo luogo, l’adempimento è realizzato dall’introduzione, preferibilmente per via legislativa, di c.d. piani nazionali per la realizzazione del diritto.
Dunque, il suo carattere sostanzialmente programmatico ne rende difficile la giustiziabilità anche se la Corte di Giustizia ha iniziato a valorizzare l’art. 35 della Carta dei diritti fondamentali. Tuttavia, quello che qui interessa è comprendere in che modo possa essere censurato un inadempimento da parte degli Stati. Le decisioni del Comitato sociale di Strasburgo rappresentano il miglior mezzo di controllo. A tal proposito, si prenderanno in esame le conclusioni relative a Italia, Francia, Regno Unito e Bulgaria677.
Esse iniziano con una ricognizione degli strumenti giuridici che tutelano il diritto alla salute, in Italia l’art. 32 della Costituzione, in Francia e Bulgaria le leggi organiche che disciplinano l’assistenza sanitaria alla popolazione mentre non sono citate fonti di cognizione per quel che riguarda il Regno Unito. Successivamente, si ha un elenco di dati che fornisce un quadro statistico della situazione di ogni paese che include l’aspettativa di vita, le principali cause di mortalità – inclusa quella infantile e materna- nonché il funzionamento dei sistemi per l’accesso alle cure, compreso il numero di posti letto per unità di popolazione e quello dei professionisti. Ancora, sono indicate le misure prese per l’attuazione dell’art. 11, par. 2 della Carta sociale, in ottemperanza all’obbligo di istruzione e dell’art. 11, par. 3, sulla prevenzione delle malattie epidemiche ed
676
In prospettiva europea cfr. HREVTSOVA R., Access of elderly people to affordable healthcare: problems and solutions (a view from a newly independet state), in European journal of health law, pp. 157-176, 2012; LEWIS O., Protecting the right of people with mental disabilities: the European Convention on Human Rights, in European journal of health law, pp. 293-320, 2002.
677 Tutte le conclusioni del Comitato riguardanti l’art. 11 della Carta sociale sono state emanate nel 2010. V. http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/conclusions/conclusionsindex_EN.asp?.
endemiche. Su quest’ultimo aspetto, l’analisi del Comitato è diretta anche alle condizioni ambientali in quanto parte integrante dei determinanti sociali della salute. Il Comitato nota inoltre la presenza di un ampio corpus legislativo proveniente dall’Unione in materia di inquinamento, smaltimento dei rifiuti, acqua, suolo, emissioni di rumore ecc.
Le conclusioni evidenziano nei quattro paesi una situazione analoga che si differenzia solo per alcuni aspetti specifici, evidentemente prodotto indefettibile della diversità socio-economica e culturale che li caratterizza. Mentre il Regno Unito ha investito risorse per informare i giovani sui pericoli dell’alcolismo, l’Italia si è dimostrata particolarmente attiva nell’educazione alimentare; la Francia invece ha attuato politiche in entrambi i settori mentre la Bulgaria si è concentrata soprattutto sulla lotta al tabagismo attraverso apposite campagne informative.
Il Comitato accerta dunque la conformità della legislazione francese, italiana e inglese rispetto all’art. 11, mentre quella bulgara non lo è limitatamente alle misure precauzionali da adottare sulla produzione e l’uso dell’amianto nonché per gli incidenti stradali.
L’analisi delle similitudini e delle divergenze della situazione nei paesi dell’Unione Europea è interessante ma evidenzierebbe dati ampiamente convergenti, quelli cioè relativi a Stati sviluppati che incontrano difficoltà solo in specifici settori ma non sono affetti da situazioni tali da richiedere attenzione, come la presenza di larghe fette della popolazione esclusa dall’assistenza sanitaria di base ovvero dallo sviluppo incontrollato di malattie infettive.
In altre parole, si nota da parte del Comitato di Strasburgo un’attenzione puntuale alla dimensione concreta del diritto alla salute che viene monitorato attraverso indicatori di carattere scientifico considerati nel loro complesso e che sono volti all’analisi delle obbligazioni di rispettare, proteggere ed adempiere considerate dinamicamente, ossia in relazione ai determinanti.
Esse rappresentano il tentativo di semplificazione di una realtà che rimane però di difficile comprensione. Il sistema di controllo è stato criticato678dal momento che si basa sulle informazioni fornite dagli Stati senza lasciare spazio alle associazioni di categoria, ai sindacati, alle organizzazione non governative o più in generale a tutti quegli organi che potrebbero avere una visione differente rispetto a quella statuale. Bisogna anche riconoscere che tali soggetti potrebbero avere un ruolo importante anche nella fase successiva, ossia quando gli Stati –nonostante la dichiarazione di conformità rispetto alla Carta- sono chiamati a migliorare la situazione esistente in ottemperanza al principio di realizzazione progressiva del diritto alla salute.
Le obbligazioni di proteggere, rispettare ed adempiere assumono dunque caratteristiche specifiche a seconda del loro campo di applicazione territoriale679. Esse non devono essere costruite in maniera assiomatica, assoluta, ma bilanciate in relazione alla situazione concreta sulla quale intervengono. Di conseguenza, la loro applicazione non è automatica ma graduale e modulata, mirata sugli aspetti specifici su cui insistere. Le conclusioni del Comitato di Strasburgo, sprovviste di vincolatività se non per l’intervento del Comitato dei Ministri, sono un mezzo per indicare alle
678Op. cit. nota 673.
679Il campo di applicazione territoriale diventa di fondamentale importanza se si considerano anche altri fattori, quali la
crisi economica cfr. MICHALOWSKI S., Sovereign debt and social rights – legal reflections on a difficult relationship, in Human rights law review, pp. 35-68, 2008. In particolare, pag. 48 “it could be argued that debt repayment made by a country which lacks sufficient funds to guarantee both the servicing of its sovereign debt and a minimum protection of the core of the social rights of its people always amounts to a social rights violation”.
Parti contraenti le modifiche da apportare alle loro legislazioni per garantire il godimento del diritto alla salute.
Esse, in altre parole, se da un lato contribuiscono ad indicarne il contenuto, dall’altro, rimangono astratte finché non sono poste in essere attraverso l’opera dei legislatori nazionali. Inoltre, la sovrapponibilità di alcune delle loro sotto-dimensioni con i determinanti sociali permette di identificare il diritto alla salute non in quanto statico, al contrario, dinamico nella sua essenza più pura di vicinanza alle esigenze degli individui, secondo la visione classica del principio di sussidiarietà680. Per spiegare meglio questa affermazioni bisogna ritornare agli esempi di Regno Unito, Francia, Italia e Bulgaria.
Dal momento che ogni Stato ha le sue peculiarità socio-economiche ed organizzative, sarebbe irragionevole interpretare il diritto alla salute in maniera cristallizzata proprio perché esso deve necessariamente tenere in considerazione tutte le variabili presenti in un determinato contesto e modularsi in base ad esse. Del resto, il Comitato identifica le azioni da intraprendere rapportandole alla gravità della situazione. Il punto è particolarmente delicato, soprattutto per quanto concerne Paesi che ancora presentano situazioni deficitarie. Se nel Regno Unito preoccupa il fenomeno dell’alcolismo giovanile, da prevenire attraverso l’educazione sanitaria nelle scuole, in Bulgaria il problema dell’amianto non è risolvibile con gli stessi mezzi ma con interventi normativi mirati che possono spaziare dagli incentivi alle imprese che cessano di utilizzarlo fino alle sanzioni penali per il non corretto smaltimento dei rifiuti.
Proteggere, rispettare ed adempiere, in conclusione, costituiscono le molteplici sfaccettature del diritto alla salute e coinvolgono i differenti aspetti di cui deve farsi carico lo Stato. Al singolo deve essere garantito il suo godimento proprio nella misura in cui esso si manifesta con intensità e caratteristiche distinte in base alla situazione concreta.
Il diritto alla salute si presenta dunque ad intensità differenziata nella misura in cui è di estrema difficoltà indicarne un contenuto esaustivo. Piuttosto, esso si manifesta come un ventaglio di prestazioni che il soggetto può vantare nei confronti dello Stato tenuto a garantirne l’attuazione.