Stati parti del presente Patto riconoscono il diritto di ogni individuo a godere delle migliori condizioni di salute fisica e mentale che sia in grado di conseguire” mentre l’art. 11 della Carta sociale europea impone che “per assicurare l’effettivo esercizio del diritto alla protezione della salute, le Parti s’impegnano ad adottare sia direttamente sia in cooperazione con le organizzazioni pubbliche e private, adeguate misure”. L’art. 3 della Convenzione di Oviedo invece sancisce che “le Parti prendono, tenuto conto dei bisogni della salute e delle risorse disponibili, le misure appropriate in vista di assicurare, ciascuna nella propria sfera di giurisdizione, un accesso equo a cure della salute di qualità appropriata”.
Le tre disposizioni hanno in comune il necessario intervento degli Stati. In altre parole, è indicato un obbligo positivo di agire per assicurare al singolo il godimento del diritto che potrà esercitare alle condizioni stabilite dalle legislazioni nazionali. Assodato tale aspetto, il problema di fondo è l’identificazione dei caratteri concreti del suo contenuto656.
655 Chi si è occupato più a fondo del diritto alla salute e dell’organizzazione sanitaria nell’ordinamento giuridico
dell’Unione non ha mancato di evidenziare che i pazienti circolano in quanto lavoratori cui si applicano le garanzie dovute al coordinamento dei regimi di sicurezza sociale ovvero in quanto ricadenti nel campo di applicazione dell’art. 56 TFUE. Per una chiara impostazione del problema in questi termini, si rimanda a HERVEY T., McHALE J., Health law and the European Union, pp. 109-143, 2004, Cambridge. Tali perplessità sono condivise da DI FEDERICO G., Protezione della salute e cittadinanza europea nella direttiva 2011/24/UE sulla mobilità transfrontaliera di pazienti, in BOTTARI C., ROSSI L. S., Sanità e diritti fondamentali in ambito europeo e italiano, pp. 45-77, 2013, Maggioli Editore che a pag. 64 afferma “la cittadinanza dell’Unione e il principio di solidarietà giocano un ruolo secondario nella definizione della politica sovranazionale in materia di sanità”. Per i necessari approfondimenti si rimanda interamente al Cap. II, Sez. II.
656TOEBES B., The right to health, in EIDE A., KRAUSE C., ROSAS A., Economic, social and cultural rights. A
A tal proposito, vengono in rilievo i meccanismi di controllo approntati dal Patto e dalla Carta sociale. Al contrario, la Convenzione di Oviedo non istituisce alcun organo ed esplica il suo valore solo come mezzo interpretativo per la Corte EDU.
I rispettivi Comitati funzionano sostanzialmente allo stesso modo, basando le proprie determinazioni su report prodotti dalle Parti contraenti. Il Comitato del Patto permette, sebbene a talune stringenti condizioni, anche alcune forme di ricorsi individuali e collettivi657. Il Comitato della Carta sociale prevede invece solo questi ultimi658. Essi si configurano come organi quasi giurisdizionali poiché emettono una decisione sulla situazione nazionale, incoraggiando modifiche, integrazioni e/o abrogazioni delle pertinenti disposizioni legislative e amministrative. Gli Stati non sono obbligati a seguire tali determinazioni anche se, in via di prassi, è alquanto difficile discostarsene in considerazione della pressione che si riceve dagli altri Paesi contraenti. Inutile sottolineare che, non configurandosi come un procedimento giurisdizionale vero e proprio, non è prevista alcuna forma di appello e/o di revisione di quanto statuito dai Comitati. Tuttavia, l’influenza di tali organi, nel corso del tempo, è cresciuta a dismisura in virtù dell’autorevolezza che da essi promana e, se si vuole, dell’equilibrio che permea le decisioni.
Effettivamente, considerata la similarità del meccanismo, ai nostri fini, conviene esaminare congiuntamente non tanto la procedura con cui si giunge alle statuizioni quanto il valore programmatico delle medesime. In altri termini, le difficoltà insite in un siffatto sistema sono state superate, per quanto concerne il Patto, attraverso la produzione da parte del relativo Comitato di c.d. general comments che permettono di identificare il significato659 delle disposizioni che gli Stati sono chiamati ad attuare nell’ambito della propria giurisdizione. Tale meccanismo, per quanto parzialmente differente, è seguito anche dal Comitato660sociale.
Sostanzialmente, per quel che concerne il contenuto del diritto, rectius, l’interpretazione autentica di una disposizione che ne conferisce il godimento, risultano molto più incisivi tali strumenti che quelli dell’Unione661, nonostante quest’ultima sia dotata di procedure maggiormente
657
Il Protocollo addizionale, entrato in vigore il 6 maggio 2013 grazie alla ratifica della Bolivia, è consultabile su
http://www2.ohchr.org/english/law/docs/A.RES.63.117_en.pdf. Tra di esse si segnala in particolare l’art. 4 che prevede la soglia del “clear disadvantage” per inoltrare comunicazioni al Comitato.
658Additional Protocol to the European Social Charter Providing for a System of Collective Complaints Strasbourg,
9.11.1995.
659MÜLLER A., Limitations to and derogations from economic, social and cultural rights, in Human rights law review,
pp. 557-601, 2009. Pag. 581 “Statements of the Committee in General Comments show that it regards non-fulfillment of minimum core obligations as a violation of corresponding core rights. This supports the idea that limitations of minimum core obligations are not permitted, supposedly because this goes against the “nature of these rights”.
660BRILLAT R., The supervisory machinery of the European Social Charter: recent developments and their impact, in
DE BURCA G., DE WITTE B., Social rights in Europe, pp. 31-43, 2005, Oxford. L’A. sostiene che nel corso del tempo e con il raffinarsi delle tecniche interpretative, pag. 34 “the Committee has evolved towards a more judicial role, since it interprets the law and states are bound by that law […] In exercising this responsibility the Committee has the status of and acts as a judicial body”.
661In dottrina non si è mancato di sottolineare questa assenza di incisività, evidenziata, per tutti, da HERVEY T. K., We
don’t see a connection: the “right to health” in the EU Charter and the European Social Charter, in DE BURCA G., DE WITTE B., Social rights in Europe, pp. 305-335, 2005, Oxford. L’A., già nell’introduzione del contributo afferma che, pag. 305 “such elaboration of the formal expression of the “right to health” in EU law remains severely limited”. Ancora, pag. 333 “the institutions of the EU appear, in virtually all cases, to have studiously ignored the connection between the “right to health” as developed by the “jurisprudence” under the (Rev)ESC, and various relevant EU policies”. Per concludere in maniera ancora più critica “one possible explanation for the lack of reference to Article 11 (Rev)ESC in the acquis communautaire is that it expresses a strong message from the EU institutions that, while a
penetranti negli ordinamenti nazionali. Tra l’altro, stante la sostanziale sovrapponibilità delle norme contenute nel Patto, nella Carta sociale e nella Carta le suesposte considerazioni sono valide, mutatis mutandis, anche per gli altri diritti sociali protetti da quest’ultima.
La nostra analisi si limiterà alla tutela della salute ma è bene sottolineare che i suesposti problemi interpretativi e ricostruttivi sarebbero stati agilmente superati con un semplice richiamo alla Carta sociale da parte della Carta dei diritti fondamentali. Tale metodo -già seguito per quel che riguarda la CEDU- avrebbe conferito, da un lato, maggior valore autoritativo al Comitato di Strasburgo; dall’altro, avrebbe avvicinato l’Unione al Consiglio d’Europa nel suo complesso e non solo al suo strumento principe.
Purtroppo la dottrina non si è interrogata sufficientemente sul punto. Infatti, l’Unione si percepisce autosufficiente per quel che riguarda la politica sociale al contrario di quanto avviene per i diritti fondamentali. Ciò è testimoniato dalla volontà di aderire alla CEDU, percorso iniziato nei primi anni Novanta, non ancora compiuto e solo con il Trattato di Lisbona formalizzatosi attraverso l’art. 6 TUE. Di converso, la Carta sociale non ha mai goduto di attenzione anche se occorre precisare che tutti gli Stati membri dell’Unione l’hanno firmata662.
Anche a tal proposito, la ragione potrebbe apparire banale: l’allora Comunità nacque per creare un mercato unico; con il primo superamento dell’approccio funzionalista iniziarono ad apparire i diritti sociali dei lavoratori sulla scena legislativa e giurisprudenziale. Inoltre, alla luce dell’incisività del diritto dell’UE negli ordinamenti interni –per mezzo del primato663, dell’effetto diretto664, del rinvio pregiudiziale e della procedura di infrazione- si ritenne superfluo ancorare le politiche sociali alla Carta del Consiglio d’Europa. Effettivamente, nell’ordinamento giuridico dell’Unione le sue tracce sono scarse, limitandosi ad un veloce richiamo nel preambolo665 e all’art. 151 TFUE666.
Con queste premesse, è ora possibile analizzare più nel dettaglio l’impatto che questi strumenti hanno sul diritto alla salute e, di conseguenza, quale sia il suo contenuto.
Il general comment 14 del Comitato sui diritti economici, sociali e culturali667ne indica gli aspetti essenziali. Tuttavia, è necessario precisare talune sue peculiarità che non si attagliano perfettamente agli Stati membri dell’Unione. In primo luogo, il Patto internazionale è stato firmato
“right to health” may not be guaranteed in some third countries […] a “right to health” is not a problem within the Member States of the EU”.
662Non tutti gli Stati membri l’hanno però ratificata, tra di essi la Danimarca, la Germania, la Grecia, il Regno Unito, la
Polonia, la Repubblica ceca, la Spagna.
663Da ultimo cfr. RITLENG D., De l'utilité du principe de primauté du droit de l'Union, in Revue trimestrielle de droit
européen, pp. 677-694, 2009.
664 Sui nuovi sviluppi dell’effetto diretto cfr SEIFERT A., L'effet horizontal des droits fondamentaux. Quelques
réflexions de droit européen et de droit comparé, in Revue trimestrielle de droit européen, pp. 801-825, 2013.
665Confermando il proprio attaccamento ai diritti sociali fondamentali quali definiti nella Carta sociale europea firmata
a Torino il 18 ottobre 1961 […].
666 L'Unione e gli Stati membri, tenuti presenti i diritti sociali fondamentali, quali quelli definiti nella Carta sociale
europea firmata a Torino il 18 ottobre 1961 […] hanno come obiettivi la promozione dell'occupazione, il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro, che consenta la loro parificazione nel progresso, una protezione sociale adeguata, il dialogo sociale, lo sviluppo delle risorse umane atto a consentir un livello occupazionale elevato e duraturo e la lotta contro l'emarginazione.
667 Substantive issues arising in the implementation of the International Covenant on economic, social and cultural
e ratificato da una moltitudine di Paesi, le cui situazioni fattuali sono estremamente diverse. Per alcuni di essi è ancora necessario provvedere alla sanificazione dell’acqua, alla diffusione dei vaccini mentre in altri il dibattito è concentrato sull’utilizzo o meno dell’embrione per ricavarne cellule staminali. Gli standard sono evidentemente troppo diversi per essere comparabili. Dunque, lungi dall’imporre medesime osservazioni ovvero ritagliarle per ogni Stato contraente, il Comitato inizia ad affrontare la questione dei c.d. determinanti sociali della salute668. Essi rappresentano tutte le condizioni in presenza delle quali è possibile ottenere il livello più elevato possibile di protezione669e comprendono, ad esempio, il cibo670, l’alloggio, il lavoro, l’istruzione, la dignità, la vita, la non discriminazione. A ben vedere, ognuno di questi diritti è contenuto in altre disposizioni del Patto; ciò lo rende coerente nel suo insieme nella misura in cui impone un vincolo di risultato complessivamente inteso alle Parti contraenti.
Secondo questo approccio “the right to health must be understood as a right to the enjoyment of a variety of facilities, goods, services and conditions necessary for the realization of the highest attainable standard of health671”. A sua volta, esso ingloba i seguenti elementi: disponibilità, accessibilità672, accettabilità e qualità. Ancora, la sua dimensione concreta è data dall’attenzione alla salubrità delle condizioni di lavoro e alle cure pre e post natali nonché, soprattutto, dalla “creazione di condizioni che assicurino a tutti servizi medici e assistenza in caso di malattia” nonché la cura di quelle epidemiche ed endemiche (art. 12, par. 2, lett. a-d).
Tale dimensione è più vicina a quella prevista dal diritto dell’Unione nella misura in cui le sue azioni sono volte alla lotta contro i grandi flagelli a possibile diffusione transfrontaliera (art. 168 TFUE) e, soprattutto, ad impegnare gli Stati a garantire la cooperazione tra gli organi coinvolti nonché la creazione di servizi sanitari efficienti.
Dunque, se il Patto prevede obiettivi generalissimi gli Stati membri non concedono molto altro all’Unione che, per mezzo delle istituzioni, ha facoltà di agire solo in settori previamente determinati. Sostanzialmente, almeno per ora, il valore aggiunto del diritto dell’Unione si ha nella sua struttura che prevede forme più incisive di intervento negli ordinamenti nazionali.
Considerazioni parzialmente diverse si hanno invece per la Carta sociale europea. Il Comitato verifica il livello di protezione offerto dalle Parti contraenti sulla base delle informazioni da essi ricevute673, di conseguenza la valutazione è ancorata a dati empirici specifici quali il numero di posti letto per migliaia di individui, il tasso di natalità e mortalità, la diffusione dei vaccini, il
668TOEBES B., HENDRIKS A., STRONKS K., Health inequalities and the social determinants of health, in TOEBES
B., HARTLEV M., HENDRIKS A., HEERMANN J. R., Health and human rights in Europea, pp. 213-226, Intersentia, 2012.
669HUNT P., BACKMAN G., Health systems and the right to the highest attainable standard of health, pp. 40-59, in
CLAPHAM A., ROBINSON M., Realizing the right to health, 2009, Ruffer.
670MECHLEM K., Food security and the right to food in the discourse of the United Nations, in European law journal,
pp. 631-648, 2004.
671General comment 14, par. 9.
672 L’accessibilità è divisibile in altre quattro categorie: non discriminazione, accessibilità fisica, accessibilità
economica, accesso alle informazioni.
673ALSTON P., Assessing the strengths and weakness of the European Social Charter’s supervisory system, in DE
BURCA G., DE WITTE B., Social rights in Europe, pp. 45-67, 2005, Oxford. Pag. 51 ”it is, in brief, a detailed technocratic accounting which will be inaccessible to the great majority […].
tempo di attesa674 per la prestazione delle terapie. In altri termini, il Comitato, in funzione di organismo quasi giurisdizionale, di volta in volta stabilisce se uno Stato ha correttamente adempiuto alle obbligazioni ad esso incombenti ed in caso contrario suggerisce le azioni da intraprendere per garantire, almeno in linea teorica, il godimento del diritto. Anche in questo contesto i determinanti sociali della salute giocano un ruolo fondamentale sovrapponendosi alle altre disposizioni della Carta sociale.
I due sistemi considerati operano secondo gli stessi criteri, valutando ex post le politiche sanitarie degli Stati che si sono vincolati al rispetto del Patto e della Carta sociale. L’influenza che i rispettivi Comitati esercitano è frutto essenzialmente, su un piano teorico, della loro autorevolezza675; su quello pratico, dei lunghissimi elenchi di azioni da intraprendere. In tal modo, la concettualizzazione appare sostanzialmente invertita rispetto ad una prospettiva classica. Se il principio di non discriminazione è universalmente definito come il non trattare in modo diverso situazioni simili e, di converso, trattare diversamente quelle dissimili, ad analoghe conclusioni non può giungersi per il diritto alla salute. La sua costruzione passa necessariamente attraverso un ventaglio di diritti ulteriori, diversi ma parzialmente sovrapponibili indicati come determinanti sociali della salute dei quali è parte integrante anche il principio di non discriminazione.
Tuttavia, anche una volta che essi siano stati identificati –attraverso le pertinenti disposizioni del Patto e della Carta sociale- rimane inevasa la questione della loro sistematizzazione dogmatica. A tal proposito, vengono in rilievo le tre classiche obbligazioni di rispettare, proteggere e adempiere da interpretarsi congiuntamente con la non discriminazione, di realizzazione progressiva e con l’utilizzo delle massime risorse disponibili.