tutela dei diritti fondamentali nell’ordinamento giuridico dell’Unione per poi garantirne la protezione attraverso l’interpretazione delle disposizioni che potevano contrastare con essi; inoltre, nonostante non sia competente a giudicare sulla validità degli atti nazionali, ciò non significa che si sia astenuta dal sindacarne la compatibilità con il diritto dell’Unione. In assenza di una competenza specifica, i valori di cui all’art. 2 TUE sono stati più volte richiamati, ad essi si aggiungono il ricorso a fonti eteronome602, quali la CEDU, la giurisprudenza della Corte di Strasburgo e le tradizioni costituzionali comuni. Gli Avvocati Generali sono stati i primi ad utilizzare la Carta, fin da quando essa non possedeva valore vincolante603. Naturalmente, con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona il quadro è mutato profondamente nella misura in cui, sin dal radicarsi della controversia di fronte alle giurisdizioni nazionali, la (presunta) rilevanza dei diritti fondamentali comporta una sostanziale attrazione della causa nel campo di applicazione604del diritto dell’Unione. Per quel che riguarda la dignità umana605, solennemente protetta dagli artt. 1 e 3 della Carta, il discorso è differente. Se, infatti, la maggior parte delle controversie hanno riguardato il diritto alla
601 ZILLER J., I diritti fondamentali tra tradizioni costituzionali e "costituzionalizzazione" della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea, in Il diritto dell'Unione Europea, pp. 539-460, 2011.
602TESAURO G., Costituzione e norme esterne, in Il diritto dell'Unione Europea, pp. 195-212, 2009.
603Prima dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, cfr. ROSSI L.S., Carta dei diritti fondamentali e Costituzione
dell'Unione Europea, Giuffrè, 2002, Giuffè; DANIELE L., Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e Trattato di Lisbona, in Il diritto dell’Unione Europea, pp. 655-669, 2008; NAPOLETANO N., La nozione di “campo di applicazione del diritto comunitario” nell’ambito delle competenze della Corte di giustizia in tema di tutela dei diritti fondamentali, in Il Diritto dell’Unione Europea, pp. 679-721, 2004.
604Op. cit. nota 590, pag. 23 “[…] although no jurisdiction […] is absolved from applying fundamental human rights,
the lack of a comprehensive approach to human rights favours differential standards of protection throughout Europe”.
605 RESTA G., La dignità, in Trattato di biodiritto, Ambito e fonti del biodiritto, a cura di RODOTA' S. e
vita familiare606, il diritto ad un ricorso effettivo607 e, naturalmente, l’interpretazione e l’applicazione della Carta608, solo nel caso Brustle609 la Corte ha affrontato per la prima volta una questione pregiudiziale concernente la tutela della dignità umana610. Nella sentenza in esame la Corte di Giustizia ha dovuto bilanciarla con la protezione della proprietà intellettuale in materia di invenzioni biotecnologiche secondo l’art. 6, par. 2, let. c), della direttiva 98/44/CE611.
L’atto aveva già suscitato le perplessità di alcuni Stati membri sia subito dopo la sua adozione, sia al momento della trasposizione negli ordinamenti nazionali612. É stato acutamente osservato che per quanto il diritto dell’Unione si sforzi di giungere ad un livello di sufficiente condivisione di taluni valori di fondo, non ne ha ancora i mezzi necessari613. Non solo, a prescindere dall’assenza di strumenti idonei e dal vincolo del principio di attribuzione, le sensibilità nazionali sono troppo diverse614anche per trovare un semplice punto di incontro615.
606 Si segnalano, in particolare, Zambrano, C-34/09, Racc. 2011, p. I-01177; Ziolkowsky, C-424/10, non ancora
pubblicata in Racc.; Dereci, C-256/11, Racc. 2011, p. I-11315; Iida, C-40/11, non ancora pubblicata in Racc. Poiché tali casi riguardano sia il diritto fondamentale al rispetto della vita privata e familiare che la libera circolazione delle persone, si rimanda a PLATON S., Le champ d'application des droits du citoyen européen aprés les arrets Zambrano,
McCarthy, Dereci, in Revue trimestrielle de droit européen, pp. 23-52, 2012.
607Deb cit.; Otis, C-199/11, non ancora pubblicata in Racc. In dottrina, CANNIZZARO E., Sui rapporti tra sistemi
processuali nazionali e diritto dell'Unione Europea, in Il diritto dell'Unione Europea, pp. 447-457, 2008; ARNULL A., The principle of effective judicial protection in EU law: an unruly horse?, in European law review, pp. 51-70, 2011; COURONNE V., L'autonomie procédurale des Etats membres de l'Union Européenne à l'épreuve du temps, in Cahiers de droit europeen, pp. 273-309, 2010.
608Per una esaustiva panoramica delle controversie e degli atti di diritto derivato che hanno richiesto l’utilizzo della
Carta nel corso del 2011, cfr. BENOIT-ROHMER F., Droits fondamentaux. L'Union européenne et les droits fondamentaux depuis l'entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, Revue trimestrielle de droit européen, pp. 145-172, 2011; IGLESIAS SANCHEZ S., The Court and the Charter: the impact of the entry into force of the Lisbon Treaty on the ECJ’s approach to fundamental rights, in CMLR, pp. 1565-1612, 2012 ; LECZYKIEWICZ D., Horizontal application of the Charter of fundamental rights, in European law review, pp. 479-497, 2013.
609 Brüstle, C-34/10, Racc. 2011, p. I-09821. Per le implicazioni del caso sulla libera circolazione delle merci, v.
l’analisi offerta nel cap. II, sez. I, par. 1.
610Sull’evoluzione e la creazione di tale concetto nella Carta, cfr. AZOUX-BACRIE L., L'influence des instruments
internationaux concernent la biomedicine sur la Charte, in La Charte des Droits Fondamentaux de l'Union Européenne aprés le Traité de Lisbonne, pp. 217-237, 2010, Bruylant.
611 Direttiva 98/44/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 6 luglio 1998 sulla protezione giuridica delle
invenzioni biotecnologiche GU L 213 del 30.7.1998, pagg. 13–21 il cui art. 6, par. 2, let. c) recita che “sono considerati non brevettabili in particolare […]le utilizzazioni di embrioni umani a fini industriali o commerciali”. V. anche cap. I, par. 4 e per un primo commento cfr. BEGHE' LORETI A., MARINI L., La protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche, in Diritto dell'Unione Europea, pp. 773-796, 1998. Regno dei Paesi Bassi contro Parlamento europeo e Consiglio dell'Unione europea, C-377/98, Racc, 2001 p. I-07079. V. anche GOBBATO S., Direttiva sulle invenzioni biotecnologiche ed obblighi internazionali degli Stati membri nella sentenza della Corte di Giustizia 9 ottobre 2001,
Paesi Bassi c. Parlamento e Consiglio, in Diritto dell'Unione Europea, pp. 519-534, 2002.
612 Si segnalano infatti le procedure di infrazione Commissione delle Comunità europee contro Granducato di
Lussemburgo, C-450/03, GU C 262 del 23.10.2004, pagg. 11–11; Commissione delle Comunità europee contro Repubblica francese, C-448/03, GU C 217 del 28.8.2004, pagg. 10–10; Commissione delle Comunità europee contro Repubblica italiana, C-456/03, Racc. 2005, p.I-05335. In particolare, il Lussemburgo e la Francia non avevano adempiuto al diritto dell’Unione non avendo trasposto la direttiva mentre l’Italia non l’aveva trasposta in maniera sufficiente e completa.
613HENNETTE VAUCHEZ S., L'émergence d'un droit communautaire de la biomédicine, in Revue trimestrielle de
droit europèen, pp. 21-46, 2009 ; HENNETTE VAUCHEZ S., Biomedicine and EU law: unlikely encounters?, in Legal issues of economic integration, pp. 5-31, 2011. Pag. 16 “all the corresponding lawmaking processes were always structured in a binary fashion: “ethics” versus “competitiveness”.
614Op. cit. nota 605, pag. 286, in cui l’A. sostiene che per trovare un “minimo comune etico […] può risultare di grande
utilità il ricorso al diritto comparato” nel quale far rientrare gli strumenti di diritto internazionale, di diritto dell’Unione e le rispettive costituzioni nazionali.
La direttiva 98/44/CE ha l’obiettivo di armonizzare la tutela brevettuale delle invenzioni biotecnologiche, considerata uno dei capisaldi per lo sviluppo e la competitività del mercato interno. A livello di Unione non esiste una protezione uniforme dei brevetti; essa rimane quindi demandata alle autorità nazionali. Tuttavia, gli Stati membri e l’Unione stessa sono parti contraenti dell’accordo TRIPs con la conseguenza di doversi ad esso conformare; inoltre, mentre i primi hanno anche aderito alla Convenzione di Monaco, la seconda ne è rimasta esclusa616.
Il sig. Brustle aveva depositato un brevetto sulla produzione di cellule neurali a partire da cellule staminali embrionali; in particolare, secondo quanto sostenuto dal ricorrente, il loro impianto nel sistema nervoso di un paziente costituiva una cura molto promettente per il morbo di Parkinson. Greenpeace proponeva una domanda di annullamento di tale brevetto sostenendone la contrarietà alla legge che regolava la fattispecie, la quale era stata emendata per trasporre la direttiva 98/44/CE. Di conseguenza, il giudice sospendeva il procedimento nella causa a quo per investire la Corte di Giustizia di una questione pregiudiziale vertente sull’interpretazione dell’art. 6, par. 2, let. c) della direttiva 98/44.
L’art. 6 è la norma di chiusura del sistema. L’art. 1 prevede che siano gli Stati membri, tramite il loro diritto nazionale, ad approntare le forme di protezione più idonee della proprietà intellettuale mentre l’art. 6, par. 1, dispone che essi possono rifiutarsi nella misura in cui l’invenzione sia contraria all’ordine pubblico617 o al buon costume618, criteri che, come noto, sono di esclusiva interpretazione statuale. Al contrario, l’art. 6, par. 2, let. c) esclude categoricamente la brevettabilità di invenzioni che utilizzano embrioni umani a fini industriali o commerciali. La disposizione, prevedendo un divieto assoluto, deve essere interpretata in maniera uniforme dalla Corte di Giustizia al fine di evitare un c.d. patent shopping, portando dunque l’inventore a brevettare la propria invenzione in uno Stato dai livelli di rispetto della dignità umana particolarmente bassi. Se sono queste le intenzioni del legislatore, tale approccio non è esente da critiche.
Innanzitutto, sia l’Avvocato Generale Bot che la Corte sono ben consci del vero tenore della domanda posta dal giudice del rinvio: la definizione di embrione umano. Tuttavia, entrambi cercano 615VARJU M., SANDOR J., Patenting stem cells in Europe: the challenge of multiplicity in European Union Law, in
CMLR, pp. 1007-1038, 2012. Pag. 1008 “in the application of the directive, attention must be paid to the differences in determining the value of human life in different value systems, to the conflict between value considerations and large scale economic and social priorities, and to the choices of direction made by the different legal forums when working with the bioethical principles introduced to European paten law by the directive”. Nello stesso senso, op. cit. nota 613, pag. 10 “what legislation achieves on those matters is at best compromise, not consensus”.
616V. il parere 1/09 della Corte di Giustizia, Racc. 2011, p. I-01137 che ha escluso la creazione di un c.d. Tribunale dei
brevetti che sarebbe stato chiamato ad applicare ed interpretare sia le norme della Convenzione di Monaco che quelle del futuro regolamento europeo sui brevetti, configurandosi dunque come giudice esterno rispetto all’Unione ma con il potere di interpretarne gli atti.
617Il concetto è stato sviluppato essenzialmente in relazione alla libera circolazione delle persone, cfr. Van Duyn, causa
41/74, Racc. 1974, p. 01337; Rutili causa 36/75, Racc. 1975 p. 01219. Da notare che il primo riguardava il rifiuto da parte delle autorità del Regno Unito di consentire ad una cittadina olandese di ottenere un posto di lavoro come segretaria presso la Chiesa di Scientology. Una questione simile, riguardante la libera circolazione dei capitali, si è verificata anche in Association Eglise de Scientologie, C-54/99, Racc. 2000 pagina I-01335. Sull’evoluzione del concetto di ordine pubblico, cfr. STASYNOPOULOS P., From van Duyn to Josemans: how the tide might affect EU's freedom, in Europena public law, pp. 277-289, 2011.
618Sono ormai diventate storiche le poche sentenze in materia, Henn, causa, 34/79, Racc. 1979 p. 03795; Conegate,
di limitare la portata della risposta, affermando che essa vale esclusivamente per la direttiva 98/44/CE e che è comunque suscettibile di essere modificata alla luce dei nuovi progressi della scienza. In altre parole, trattandosi di un divieto assoluto di brevettabilità, è necessaria un’accezione comune che non lasci alcun margine di discrezionalità alle autorità nazionali coinvolte619. Se tale impostazione può essere condivisibile da un punto di vista generale e, del resto, è una tecnia ermeneutica già largamente adoperata dalla Corte di Giustizia620, desta particolari perplessità trattandosi di una materia suscettibile di implicazioni morali, religiose, sociali ed economiche che variano da Stato a Stato. Di converso, è pur vero che la direttiva mira ad armonizzare la protezione delle invenzioni biotecnologiche e che tenere in considerazione tutti i summenzionati fattori porterebbe ad un suo sostanziale svuotamento di utilità621ancor prima che di significato.
L’art. 6, par. 2, let. c), vieta la brevettabilità delle invenzioni biotecnologiche aventi uno scopo industriale o commerciale; nulla si dice rispetto a quelle invece utilizzabili per fini terapeutici, di ricerca ovvero per la diagnosi delle malattie rare, relegando tali aspetti nei considerando della direttiva622. Probabilmente, è proprio l’assenza della previsione di detta eccezione nell’impianto normativo che porta l’Avvocato Generale Bot ad affermare che “la direttiva 98/44, in nome del principio della dignità e dell’integrità dell’uomo, vieta la brevettabilità del corpo umano nei diversi stadi della sua costituzione e del suo sviluppo, comprese le cellule germinali. Essa dimostra così che la dignità umana è un principio che deve essere applicato non soltanto alla persona umana esistente, al bambino che è nato, ma anche al corpo umano a partire dal primo stadio del suo sviluppo, ossia da quello della fecondazione623”.
La Corte di Giustizia624 avalla tale approccio e, in concreto, sceglie625 la definizione di embrione umano rigettando quindi le argomentazioni del ricorrente. L’ampiezza della massima
619Cfr. SWEENEY J., A “margin of appreciation” in the internal market: lessons from the European Court of Human
Rights, in Legal issues of economic integration, pp. 27-52, 2007.
620 La Corte di Giustizia aveva fornito la nozione comunitaria di lavoratore, ai sensi dell’art. 45 TFUE, nel caso
Martinez Sala, C-85/96, Racc. 1998, p. I-02691 o quella di organo giurisdizionale nazionale, ex art. 267, par. 2, TFUE, con la pronuncia Umweltanwalt, C-205/08, Racc. 2009 pagina I-11525.
621Op. cit. nota 605 pag. 1035 “the alternative of recognizing a margin of moral appreciation at the local level would
amplify diversity in the application of the law, jeopardize European control over patentability requirements, and lead to the fragmentation of the system created by the Directive, thus indeed threatening the achievements of its regulatory objectives”.
622“Considerando inoltre che le utilizzazioni di embrioni umani a fini industriali o commerciali devono a loro volta
essere escluse dalla brevettabilità; che tale esclusione non riguarda comunque le invenzioni a finalità terapeutiche o diagnostiche che si applicano e che sono utili all'embrione umano”.
623Conclusioni dell’Avvocato Generale Bot, par. 96.
624Brustle, cit. par. 35 “sin dalla fase della sua fecondazione qualsiasi ovulo umano deve essere considerato come un
«embrione umano», ai sensi e per gli effetti dell’art. 6, n. 2, lett. c), della direttiva, dal momento che la fecondazione è tale da dare avvio al processo di sviluppo di un essere umano”.
625HENNETTE VAUCHEZ S., L'embryon de l'Union, in Revue trimestrielle de droit europèen, pp. 355-368, 2012.
Pag. 356 « le fait pour la Cour de fixer une définition de l’embryon résulte d’un choix – d’un authentique acte de volonté qui mérite d’être souligné en tant que tel. En effet, le juge européen n’était pas tenu de procéder ainsi. Pag. 357 « […] un tel choix est d’autant plus frappant que […] aucun autre juge –national ou supranational- n’avait jusqu’à présent souhaité emprunter cette voie de l’élaboration d’une définition juridique positive de l’embryon ». L’A. ha aspramente stigmatizzato le conclusioni dell’Avvocato Generale Bot e la sentenza della Corte. Per un commento meno critico della sentenza, v. SPRANGER T. M., Case C-34/10, Oliver Brustle v. Greenpeace e V., Judgment of the Court (Grand Chamber), of 18 october 2011, nyr, in CMLR, pp. 1197-1210, 2012 il quale, a pag. 1202, si limita a sottolineare che “the existing divengences in patent law in no way need necessarily to be aligned in the direction of a wide embryo- concept.” Si segnala inoltre MAUBERNARD C., Définition juridique européenne de l'embryon humaine, CJUE, gde
impedisce sostanzialmente qualsiasi utilizzo dell’embrione e ha un senso se ci si muove verso l’idea generale che la Corte di Giustizia rappresenta un giudice quasi federale626.
A parere di chi scrive, è opportuno condividere le perplessità mostrate nei confronti della pronuncia della Corte anche per altri motivi. Infatti, se l’identificazione di una formula comune, non è nuova nelle pronunce dei giudici di Lussemburgo, il ragionamento giuridico avrebbe meritato maggiore attenzione. Al momento dell’entrata in vigore della direttiva la Carta non era stata ancora neanche solennemente proclamata ma nei considerando dell’atto le istituzioni avevano già mostrato preoccupazioni sul rispetto dei diritti fondamentali627. L’Avvocato Generale Bot sottovaluta tale aspetto ed esclude in maniera netta la rilevanza di alcune pronunce della Corte EDU – senza peraltro precisare quali- in materia di aborto. Tale esclusione non sembra in linea con l’interpretazione dei diritti fondamentali che la Corte di Giustizia è chiamata a garantire; operazione ermeneutica che, anche prima della Carta, era parimenti agganciata alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, fatto sempre salvo il perseguimento di un livello maggiore di tutela.
Il problema di fondo rimane ancora inevaso, dovendo capire come garantire la protezione della dignità umana – valore che assume una valenza costituzionalmente aggravata/rafforzata- sia con le norme sulla proprietà intellettuale che con la ricerca scientifica, a fini non commerciali, diagnostici e/o terapeutici. A parte il risultato pratico nella causa a quo, la sentenza Brustle ha un effetto immediato su tutte le giurisdizioni nazionali che dovranno interpretare il diritto interno alla luce dell’art. 6, par. 2, let c) della direttiva 98/44/CE. Poiché ormai l’embrione ha una definizione unitaria non ci sarà più alcun margine di manovra nemmeno per gli organi tecnici che saranno materialmente chiamati a conferire la tutela brevettuale. A questo punto, il piano giuridico e quello scientifico rimangono irrimediabilmente separati.
La Corte di Giustizia riconosce la frattura dal momento che non è possibile scorporare gli aspetti della ricerca scientifica volta a trovare nuovi trattamenti medici per la cura di gravi patologie dal momento che la distruzione dell’embrione è comunque in re ipsa. Questa costruzione oltremodo ampia e la parola “distruzione” impediranno quindi qualunque sviluppo scientifico in nome della tutela della dignità umana.
Il risultato, a parere di chi scrive, è paradossale ma non totalmente imputabile ai giudici di Lussemburgo. Piuttosto, il legislatore avrebbe dovuto inserire una norma idonea a prevenire l’insorgere di tale insanabile conflitto. Così non è stato e al momento risulta peregrina, in
ch., 18 octobre 2011, Oliver Brustle/Greenpeace, aff. C-34/10, in Revue des affaires européennes, pp. 795-806, 2011 per aver efficacemente chiarito che l’art. 6 della direttiva 98/44/CE è dotato di effetto diretto.
626Op. cit. nota 625, pag. 363 “on voudrait également suggérer que le juge semble ici vouloir donner un sens double à la
notion même de « notion autonome », dans un raisonnement juridictionnel typique d’ordres juridiques fédéralistes […]. Il s’agirait classiquement d’un notion permettant de conférer à l’embryon un sens européen indépendant des différentes significations qu’il reçoit dans les ordres juridiques nationaux […] ».
627 16° considerando che il diritto dei brevetti dev'essere esercitato nel rispetto dei principi fondamentali che
garantiscono la dignità e l'integrità dell'uomo; che occorre ribadire il principio secondo cui il corpo umano, in ogni stadio della sua costituzione e del suo sviluppo, comprese le cellule germinali, la semplice scoperta di uno dei suoi elementi o di uno dei suoi prodotti, nonché la sequenza o sequenza parziale di un gene umano, non sono brevettabili; che tali principi sono conformi ai criteri di brevettabilità previsti dal diritto dei brevetti, secondo i quali una semplice scoperta non può costituire oggetto di brevetto; considerando che l'articolo F, paragrafo 2, del trattato sull'Unione europea stabilisce che l'Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario”.
considerazione della delicatezza della materia, qualunque ipotesi modificativa della direttiva 98/44/CE. Inoltre, occorre ricordare che l’atto è essenzialmente votato al miglioramento del mercato interno, obiettivo non raggiungibile stante queste premesse. In altri termini, sarebbe stato auspicabile un approccio maggiormente cauto e una migliore ponderazione delle conseguenze nella misura in cui l’asserita tutela della dignità umana finirà per bloccare qualunque nuova ricerca scientifica che avrebbe potuto portare a nuove terapie.
Con un gioco di parole si potrebbe dire che il bilanciamento tra i valori in conflitto è stato troppo sbilanciato (sic!) verso la protezione della dignità umana. Ora, non si vuole sostenere né tantomeno negare l’importanza di quest’ultima che, spinta fino al proprio limite, rappresenta effettivamente il valore supremo sul quale costruire ogni discorso intorno ai diritti fondamentali. Ed è altrettanto vero che essa debba assumere una rilevanza propria per il diritto dell’Unione, imponendosi sulle costituzioni nazionali che già la prevedono come fattore di chiusura del proprio