e le cure programmate 5. Dal rimborso complementare alle spese accessorie 6.La codificazione della giurisprudenza: la direttiva sui diritti dei pazienti 7.Casi emblematici: dalla pubblicità delle bevande alcoliche ai trattamenti medici 8. Conclusioni
1. La libera prestazione dei servizi
Già dalla Sezione II si è visto che il diritto di stabilimento e la libera prestazione dei servizi hanno iniziato a soppiantare il ruolo preponderante storicamente adempiuto dalla libera circolazione delle merci nel disegno di integrazione attraverso il mercato dell'allora Comunità. Al giorno d'oggi, le attività del settore terziario hanno acquisito un’importanza predominante nelle economie degli Stati membri, rappresentando una porzione sempre maggiore del loro PIL. Ciò ha portato ad un accresciuto e nuovo interesse da parte delle istituzioni -nazionali e dell'Unione- e dei cittadini. Del resto, è ormai evidente che in materia di merci ci si limita a disciplinare il prodotto ovvero il processo di lavorazione; si pensi ancora ad esempio alla complessità della legislazione farmaceutica.
Il diritto di stabilimento e, più in particolare, la libera prestazione di servizi, si sono sganciati da tale impostazione poichè la loro disciplina è contenuta in atti di carattere essenzialmente trasverale. Come esaminato nella Sezione precedente, il legislatore è passato dal prevedere direttive specifiche per ogni singola professione medica al predisporne una generale, che riconosca le qualifiche di tutti i soggetti in possesso di un titolo di studio o di una rilevante esperienza professionale.
Per quanto riguarda più nel dettaglio la libera prestazioni dei servizi, bisogna in primo luogo comprendere non solo e non tanto cosa sia un “servizio”, ma piuttosto quali soggetti ne siano beneficiari. La definizione offerta dall'art. 57, par. 1, TFUE è ampia quanto residuale includendo tutte le attività non direttamente disciplinate dalla circolazione delle merci, dei capitali e delle persone. Il par. 2, invece, si limita a fornire un elenco anacronistico del campo di applicazione ratione materiae della norma, indicando le attività di carattere industriale, commerciale, artigiane e delle libere professioni.
La dottrina ha identificato tre fattispecie di base422. Nella prima, il beneficiario si reca nello Stato membro ove è stabilito il prestatore. Nella seconda, avviene l'esatto contrario. Nella terza, circola il solo servizio: si pensi all'acquisto tramite internet423 oppure alla ricezione di programmi televisivi via satellite424. Una quarta ipotesi potrebbe individuarsi nella misura in cui si spostino contemporaneamente tutti i suddetti elementi; trattasi del classico caso di scuola delle guide turistiche. Salvo quanto si verificherà nel prosieguo, le caratteristiche indefettibili della libertà in commento sono due. La prima è il nesso transfrontaliero che attrae la fattispecie concreta nel campo di applicazione del Trattato ovvero della normativa di diritto derivato; la seconda è la remunerazione.
Per i nostri fini, l'interpretazione dell'art. 56 TFUE è salita agli onori della cronaca sul finire degli anni '90 quando la Corte di Giustizia statuì per la prima volta che i cittadini, in quanto beneficiari della libertà in parola, potevano circolare liberamente tra gli Stati membri sottoponendosi a trattamenti medici a spese dei propri sistemi previdenziali di affiliazione. Dette pronunce hanno suscitato molta attenzione a livello accademico e nazionale, fino a sfociare, dopo un lungo processo negoziale che ha visto contrapporsi a più riprese le istituzioni e gli Stati membri, nella direttiva 2011/24425sui diritti dei pazienti nell'assistenza sanitaria transfrontaliera.
La genesi dell'atto è stata ancora più controversa dal momento che, almeno all'inizio, le prestazioni sanitarie transfrontaliere dovevano essere disciplinate dalla originaria direttiva servizi426, idea successivamente abbandonata a causa delle polemiche che da essa scaturirono. Infatti, le cure mediche sono escluse dal campo di applicazione della direttiva 2006/123427. Ciononostante, la mobilità dei pazienti ha continuato a rappresentare un settore specifico e portatore di un elevato livello di contenzioso al quale si è solo recentemente tentato di porre un freno attraverso la codificazione della giurisprudenza della Corte. L’analisi della direttiva 2011/24 permetterà di
422Per la manualistica si segnalano BARNARD C., The substantive law of the EU. The four freedoms, pp. 355-368, 3.
ed., 2010, Oxford; CRAIG P., DE BURCA G., EU Law. Text, cases and materials, pp. 788-800, 5 ed., 2011, Oxford; TESAURO G., Diritto dell'Unione Europea, pp. 578-589, 6 ed., 2010, CEDAM. Per la dottrina ENCHELMAIER S., Always at your service (within limits): the ECJ's case law on article 56 TFEU (2006-2011), in European law review, pp. 614-650, 2011; HATZOPOULOS V., DO T. H., The case law of the ECJ concerning the free provision of services: 2000-2005, in CMLR, pp.923-991, 2006; HATZOPOULOS V., The Court’s approach to services (2006-2012): from case law to case load?, in CMLR, pp. 459-502, 2013; MASTROIANNI R., La libertà di prestazione dei servizi nella giurisprudenza comunitaria: i principi generali, in Studi sull'integrazione europea, pp. 523-541, 2007.
423Direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell'8 giugno 2000 relativa a taluni aspetti giuridici dei
servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («Direttiva sul commercio elettronico») GU L 178 del 17.7.2000, pagg. 1–16.
424 Direttiva 97/36/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 30 giugno 1997 che modifica la direttiva
89/552/CEE del Consiglio relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attività televisive GU L 202 del 30.7.1997, pagg. 60–70.
425 Direttiva 2011/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 marzo 2011, concernente l’applicazione dei
diritti dei pazienti relativi all’assistenza sanitaria transfrontaliera, GU L 88 del 4.4.2011, pagg. 45–65.
426Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno [SEC(2003) 21]
COM/2004/0002 def./2 - COD 2004/0001. Le cure mediche non erano escluse dal campo di applicazione (art. 2) ed erano disciplinate esaustivamente all'art. 23. Sulla genesi della direttiva servizi ed il suoi sviluppo, cfr. BARNARD C., Unravelling the services directive, in CMLR, pp. 323-394, 2008.
427Direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006 , relativa ai servizi nel mercato
interno, GU L 376 del 27.12.2006, pagg. 36–68. Sull'esclusione dei servizi sanitari dal campo di applicazione materiale, cfr. COSTAMAGNA F., Direttiva "servizi" e servizi di interesse economico generale: analisi di un rapporto difficile, in Diritto comunitario e degli scambi internazionali, pp. 111-137, 2009.
approfondire anche quanto già discusso nel Capitolo I in relazione all'utilizzo dell'art. 168 TFUE come base giuridica specifica per gli atti in materia di sanità pubblica.
La mobilità dei pazienti costituisce solo una minima parte della libera prestazione dei servizi428 ma, in virtù delle sue peculiarità, merita una trattazione separata rispetto all'approccio classico dell'art. 56 TFUE. Infatti, essa coinvolge delicati aspetti della potestà statuale quali l'organizzazione dei sistemi sanitari nazionali, l'erogazione delle cure, la pianificazione territoriale degli ospedali, il controllo della spesa pubblica, l'inclusione -o meno- di una determinata terapia nel novero dei trattamenti coperti. Inoltre, consentire la circolazione dei pazienti, in via mediata attraverso le libertà del mercato interno, costituisce un modo indiretto per adempiere -da parte delle istituzioni e degli Stati membri- all'obbligo derivante dall'art. 35 della Carta. A tal proposito è interessante segnalare che le prime pronunce della Corte scaturivano da rinvii pregiudiziali nati nell'ambito di controversie tra cittadini ed enti di affiliazione. Invece, negli ultimi tre anni, la Commissione si è mostrata molto attiva nell'iniziare procedure di infrazione nei confronti di Stati membri asseritamente inadempienti.
Nel corso della presente trattazione sarà dunque opportuno esaminare in ordine cronologico le sentenze della Corte di Giustizia sulle cure mediche transfrontaliere, per fornire un quadro dettagliato del loro sviluppo, ma soprattutto per spiegare come si sia affinata una costruzione giurisprudenziale idonea a divenire l'asse portante di un atto di diritto derivato. Una delle peculiarità maggiori di questo settore consiste nel fatto che le pronunce rese dalla Corte mirano a rimuovere gli ostacoli al corretto esercizio dell'art. 56 TFUE ma creano, sostanzialmente, un nuovo diritto all'assistenza sanitaria transfrontaliera per mezzo della individuazione delle regole procedurali ed amministrative per ottenerla.
La Sezione III ha dunque l'obiettivo di analizzare compiutamente il mercato dei servizi sanitari dell'Unione Europea, partendo dalla giurisprudenza sulla libera circolazione dei pazienti per giungere alla codificazione operata dal legislatore. Infine, si presterà debita attenzione anche allo sviluppo assunto dalla deroga per motivi di sanità pubblica (art. 52 TFUE) e alle giustificazioni accettate dalla Corte di Giustizia per ammettere le restrizioni all'art. 56 TFUE. La mobilità dei pazienti ha contribuito in maniera decisiva alla creazione di nuove esigenze imperative anche se talvolta la Corte di Giustizia utilizza, senza soluzione di continuità, sia la deroga ex art. 52 TFUE che queste ultime. Per dovere di completezza, saranno prese in considerazioni anche alcune pronunce sulla pubblicità dei trattamenti medici e delle bevande alcoliche.
Infine, dalle conclusioni della presente Sezione si tenterà di ricondurre ad unità il quadro d'insieme presentato nel Capitolo 2 sul mercato interno e la salute pubblica, per comprendere se, nata come deroga, sviluppata come politica ancillare, la sanità si sia affrancata dalle logiche del mercato interno per assumere una dimensione propria.
2. I sistemi sanitari nazionali e la libera circolazione dei pazienti
428Per un primo generalissimo commento cfr. ANTONIAZZI S., Sistema sanitario nazionale e principio comunitario di
libera prestazione di servizi: la scelta dell'utente per prestazioni mediche erogate in un diverso Paese membro, subordinata alla necessaria autorizzazione amministrativa dello Stato membro di appartenenza per il rimborso delle spese sostenute, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, pp. 603-620, 2002.