La distinzione tra “obbligo di attivarsi”, “obbligo di garanzia” e “obbligo di sorveglianza”

Nella letteratura penalistica e nel linguaggio giurisprudenziale le locuzioni “obbligo di attivarsi”, “obbligo di garanzia” e “obbligo di sorveglianza” (o vigilanza) appaiono, generalmente, impiegate in modo promiscuo.78

In particolare, si parla, da un lato, di “obbligo di attivarsi” per indicare, indifferentemente, sia il dovere giuridico scaturente dalla norma penale sul reato omissivo proprio, ovvero quello extrapenale, la cui inosservanza è sanzionata da tale norma ex art. 593 c.p.; o l’obbligo di agire finalizzato all’impedimento di eventi lesivi, sul quale si fonda, ex art. 40, comma 2, c.p., la responsabilità penale per il reato omissivo proprio (esempio: per il datore di lavoro di predisporre misure antinfortunistiche a tutela della integrità del lavoratore) dall’altro lato, si definisce “obbligo di sorveglianza” (obbligo di vigilanza) sia il dovere del garante di vigilare sulla situazione di pericolo (o, prima ancora, ove ciò sia possibile, sulla sua insorgenza), che attualizza l’obbligo impeditivo ex art. 40, comma 2, c.p.; sia l’asserito obbligo residuale del garante originario di vigilare sull’operato del garante a titolo derivato in caso di c.d. delega di funzioni79; sia, infine in tempi più recenti, l’obbligo, di analogo contenuto, spettante al soggetto non garante, privo di poteri impeditivi di possibili eventi lesivi, di esercitare un controllo sull’altrui operato, al fine di intervenire (generalmente informando il garante o il titolare del bene), in caso di

78 _{Isabella Leoncini, Obbligo di attivarsi, obbligo garanzia e obbligo di sorveglianza, G.}

Giappichelli editore, Torino, 1999, p. 14 ss.

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D. Lgs. 81/2008, art. 16 […] “La delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite […]”

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commissione di illeciti, con una condotta che non può, peraltro, di per se impedire l’altrui comportamento criminoso.

Il problema nominalistico della qualificazione degli obblighi sopra descritti, o di loro singoli aspetti, sarebbe in se marginale, se alla rilevata commistione di termini non corrispondesse, sul piano teorico, una parziale sovrapposizione tra concetti diversi. E che si riflette, sul piano pratico-applicativo, in contrasti e incertezze dottrinali e in opinabili decisioni giurisprudenziali in ordine al tipo o, addirittura, alla stessa sussistenza, di una responsabilità penale derivante dalla violazione dei singoli obblighi di agire (soprattutto, sulla sussistenza o meno di una responsabilità penale per omesso impedimento dell’evento, ex art. 40, comma 2, c.p.)80

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Prescindendo da una precisa e specifica nomenclatura, le situazioni di volta in volta indicate con le suddette espressioni devono viceversa, essere tenute rigorosamente distinte, come è stato nitidamente evidenziato, sia sotto il profilo concettuale, sia sotto quello della disciplina positiva, derivando dalla collocazione dei singoli obblighi nell’una o nell’altra categoria una radicale diversità, non sempre avvertita, di conseguenze giuridico-penali81.

Precisamente, secondo tale dottrina, occorrerebbe distinguere tra: “L’obbligo di garanzia, consistente nell’obbligo giuridico del soggetto, fornito dei necessari poteri, di impedire l’evento offensivo dei beni, affidati alla sua tutela. Tale obbligo sarebbe contraddistinto da quella funzione di tutela rafforzata dei beni giuridici, affidati a un garante (come un datore di lavoro) per l’incapacità dei titolari di salvaguardarli

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Leoncini , op, cit., p. 16 ss.

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Per la distinzione di “obbligo di attivarsi”, obbligo di garanzia” e “obbligo di sorveglianza” e per le definizioni seguenti, vedi F. Mantovani, Diritto Penale parte

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a pieno, propria della responsabilità penale per omesso impedimento dell’evento, di cui alla’art. 40, comma 2, c.p.”82

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Dalla sua violazione deriverebbe, dunque, tale tipo di responsabilità (per es.: il possessore di cose o animali pericolosi di prevenire i danni che potrebbero esse cagionati a terzi dalle cose o da animai stessi). Il (mero) obbligo di attivarsi, nel quale non sarebbe viceversa ravvisabile la funzione suddetta. Dalla sua violazione, pertanto potrebbe derivare unicamente una responsabilità penale per il reato omissivo proprio, ove tale violazione risulti espressamente incriminata dalla legge.

L’obbligo di sorveglianza, che consiste nell’obbligo giuridico del soggetto che privo di poteri impeditivi analoghi a quelli del garante, è tenuto a sorvegliare per conoscere della commissione di reati e ad informare il titolare del bene o il garante (esempio: il preposto). Stante l’assenza qui in capo all’obbligato, di necessari poteri impeditivi di eventi lesivi, dalla violazione di tale obbligo non poterebbe derivare la responsabilità ex art. 40, comma 2, c.p. e la sua punibilità necessiterebbe di una specifica incriminazione. Sicché, salvo i rari casi in cui, nella normativa vigente, tale violazione possa ricadere nella sfera applicativa di una norma sul reato omissivo proprio (esempio: omissione di atti di ufficio) essa risulta penalmente irrilevante83.

Per colmare tale lacuna, nei casi in cui l’omessa sorveglianza appaia “meritevole di pena” e, al contempo, evitare che essa sia ricondotta, come spesso oggi avviene, al concorso mediante omissione nel reato “non impedito” se ne auspica, de iure condendo, una espressa

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Secondo le più moderne impostazioni, debitrici della Garantenelehre tedesca, proprio tale funzione consentirebbe di selezionare, tra i molteplici doveri di agire previsti dall’ordinamento, quelli del c.d. di garanzia. In dottrina italiana, vedi: Sgubbi, La

responsabilità penale per omesso impedimento dell’evento, Padova, 1975, p. 187 e ss.

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Isabella Leoncini, Obbligo di attivarsi, obbligo garanzia e obbligo di sorveglianza, G. Giappichelli editore, Torino, 1999, p. 16.

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disciplina segnatamente per le ipotesi, di più frequente verificazione, di omessa sorveglianza nell’ambito della attività di impresa.

La terminologia riferita merita, a nostro avviso, di essere seguita, in quanto pone in luce il tratto caratteristico di ciascuno dei suddetti obblighi. Anche se, in un certo senso, l’attuale commistione tra le diverse locuzioni sia parzialmente giustificata dalla presenza, all’interno dell’obbligo di garanzia, sia di un “obbligo di attivarsi” (per impedire l’evento), sia di un “obbligo di sorveglianza” (sulla situazione di pericolo, che attualizza l’obbligo impeditivo suddetto). Il tema accennato appare particolarmente degno di attenzione per la sua spiccata rilevanza pratica, coinvolgendo ipotesi che si trovano oggi al centro di discussioni e incertezze.

Si pensi, ad esempio, all’incaricato senza deleghe di funzioni, che abbia il compito di vigilare e di riferire sulla osservanza della normativa antinfortunistica.

Le distinzioni tra mero obbligo di attivarsi e di garanzia e, soprattutto, tra questo ultimo e quello di sorveglianza, appaiono, finora, insufficientemente penetrate sia nella elaborazione teorica, che nella prassi giurisprudenziale.

Quanto alla dottrina, che non ha per altro ancora dedicato una specifica e coerente trattazione al tema, la necessità di una netta distinzione tra le suddette categorie di obblighi e, segnatamente, tra quelli di garanzia e di sorveglianza, è emersa in tempi recentissimi, e sembra ancora trascurata dalla maggioranza degli autori, la cui precipua attenzione è oggi dedicata allo studio del solo obbligo di garanzia e conseguentemente, al reato omissivo improprio84. Peraltro, anche qualora distinzioni tra i vari tipi di obblighi di agire siano poste in

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Cfr. Le osservazioni di Cadoppi, Reato omissivo proprio, I, Padova, 1988, p. 3 e ss. Sulla rilevanza dogmatica assunta nel tempo del reato omissivo improprio, progressivamente assurto a modello per lo studio dell’intera materia del reato omissivo.

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astratto85, vi è una consistente disparità di vedute sui criteri distintivi, sulle ipotesi riconducibili all’una o all’altra categoria, pertanto, sulle conseguenze penali della violazione dei singoli obblighi di agire. E, addirittura, vi sono autori che fanno di volta in volta sostanzialmente dipendere la natura (di obbligo di attivarsi o di garanzia), di un medesimo dovere di agire (es.: quello di soccorso dell’art. 593 c.p., visto ora come l’obbligo di attivarsi, ora come l’obbligo di impedire l’evento) da elementi attinenti alla realizzazione concreta della fattispecie; come ad esempio il verificarsi dell’evento ovvero l’elemento soggettivo86

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La mancanza di chiarezza di confini tra i distinti obblighi in esame si manifesta, essenzialmente, sotto due essenziali profili: