Il titolare primario della Posizione di Garanzia

Il Soggetto Primario investito di tale obbligo è il Datore di Lavoro “Privato”. Partendo da tale definizione l’art. 2, comma 1, lett. b) D.

134

Cass. Civile, Sez. lav., 23 febbraio 1995, n. 2035.

135

Cass. Pen., Sez. IV, 19.10.2006, n. 41944, in Riv. it. proc. pen, 2007, p. 1512 e ss.

136

Lo studioso a cui allude la sentenza è G. Marinucci, Innovazioni tecnologiche e

scoperte scientifiche. Costi e tempi di adeguamento delle regole di diligenza, in Riv. it.

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Lgs. n. 81/2008 sancisce che il Datore di lavoro è il “ il soggetto

titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che secondo il tipo e l'assetto dell' organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità del organizzazione della stessa o del' unità produttiva, in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa”.

Tale rilevanza dipende da due criteri alternativi e collegati tra di loro, il primo di carattere formale basato sulla titolarità del rapporto di lavoro e l’altro di carattere funzionale “effettuale” e risiede nella responsabilità dell’organizzazione dell'attività lavorativa137

, grazie ai quali consentono di individuare il destinatario degli obblighi c.d. prevenzionistici e delle sanzioni per il caso della loro violazione. Quindi possiamo affermare che l’articolo sopra citato ha superato una lunga elaborazione giurisprudenziale che, in difetto di una definizione normativa, aveva cercato di costruire la figura del datore di lavoro in relazione alle diverse tipologie societarie (il presidente della cooperativa nelle società cooperative, il socio accomandatario nelle società in accomandita). Entra così nell’ordinamento un elemento fondamentale della figura del datore di lavoro: quello per cui non è la titolarità dell’azienda a definire i compiti e le responsabilità del datore di lavoro, ma la situazione di fatto relativa al potere di decidere e di spendere in ordine alla sicurezza dei lavoratori.

In proposito, la Suprema Corte infatti si rifiuta di individuare il colpevole delle eventuali violazioni “automaticamente in colui o in coloro che occupano la posizione di vertice, occorrendo un puntuale accertamento in concreto dell’effettiva situazione della gerarchia delle responsabilità all’interno dell’apparato strutturale, così da verificare la eventuale predisposizione di un adeguato organigramma dirigenziale

137

Ex multis v. sul punto T. Vittarelli, Profili penali della delega di funzioni, Milano, 2008, 58 s.

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ed esecutivo il cui corretto funzionamento esonera l’organo di vertice da responsabilità di livello intermedio e finale” (Cass. Pen., sez, IV, 10/2/2008, n. 4123, Vespasiani, in Guida dir., 2009, p. 14.).

Pertanto obbliga l’interprete ad individuare il datore di lavoro attraverso l’unico criterio del possesso di fatto dei poteri decisionali e di spesa, e allo stesso tempo, per converso, la presenza di altri soggetti responsabili, ai quali viene affidata dalla legge, anche in via autonoma una quota del c.d. debito di sicurezza “Dirigenti e Preposti”. Tale potere non alleggerisce ma sopratutto non restringe il dovere del Datore di lavoro di assicurare ai propri dipendenti, un sistema preventivo ispirato alla massima sicurezza possibile138.

Partendo dall'assunto che il Datore di lavoro occupa un ruolo centrale nel sistema della sicurezza sul lavoro, e anche sul versante penale, affermando la responsabilità penale per omesso impedimento dell'evento ai sensi dell’ art 40, comma 2, c.p.139.

Il rapporto tra la definizione formale e quella effettuale si interseca con l’operatività della delega di funzioni art. 16 D. Lgs. 81/2008: “La Delega di funzioni da parte del Datore di Lavoro ove non espressamente esclusa, è ammessa con seguenti limiti e condizioni (...)” e sancisce inoltre la permanenza dell'obbligo di Vigilanza in capo al Datore di Lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite “anche quando il suddetto possa

trasferire su terzi soggetti parte del suo debito di sicurezza l’individuazione del soggetto che assume su di se, in via immediata e diretta la posizione di garanzia richiede una soluzione che precede

138

Cfr. per tutti D. Pultiano, Igiene e sicurezza del lavoro (tutela penale), in Dig. disc. pen., Aggiornamento, Torino, 2000, 391

139

Fausto Giunta, Dario Micheletti, Il nuovo Diritto penale della sicurezza nei luoghi di lavoro, p. 5 e ss.

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logicamente e giuridicamente quella dell'eventuale delega di funzioni”140

.

Effettuando una proficua regressione storica si deve far presente all'attento cultore della specifica materia che il D. Lgs. 9 aprile 2008, n. 81, ha dato la possibilità di elaborare una disciplina penalistica della delega di funzioni grazie alla quale si è arginata l'attività di supplenza giudiziaria141 che il legislatore era costretto ad effettuare per sopperire alla vacatio legis, ha elaborato il decreto correttivo dell'agosto 2009 precisando opportunamente l'obbligo di vigilanza del delegante ed estendendo allo stesso la possibilità della subdelega, statuendone il presupposto, le condizioni gli effetti e il limite infatti prima del 2008 vi era arrivato in aiuto il D. Lgs. 19 settembre 1994, n. 626, riconoscendone implicitamente, l'elencazione di un nucleo di funzioni indelegabili del datore di lavoro (Art. 1, comma 4-ter)142.

140

Così, Cass. Pen, Sez. IV, 10 dicembre 2008, n. 4123, V.G. in CED, rv. 242480.

141

Vastissima la lettura sul tema della delega di funzioni anteriormente al d. lgs. n. 81/2008. Ci si limita a ricordare A. Fiorella, Il trasferimento di funzioni nel diritto penale dell'impresa, Firenze, 1985; A. Pagliaro, Problemi generali del diritto penale del diritto penale dell'impresa, in ind. pen. ,1985, p. 17 e ss.; T. Padovani, Diritto penale del lavoro. Profili generali, 3 ed., Milano, 1990; E. Palombi ,la delega di funzioni in Aa.Vv., Trattato di diritto penale dell'impresa, (a cura di) A. Di Amato, I Padova 1990, p. 267 e ss.; A. Alessandrini, Impresa responsabilità penale, in Dig. disc. Pen., IV, Torino 1992. Tra i contributi più recenti, sia consentito il rinvio ai lavori monografici di T. Vittarelli, Delega di funzioni e responsabilità penale, Milano 2006, Id., Profili penali della delega di funzioni, Milano, 2008.

142

Sul punto, per tutti, F. Basenghi, la ripartizione intersoggettiva degli obblighi prevenzionistici nel nuovo quadro legale, in Aa.Vv., La sicurezza del lavoro, (a cura di) L. Galatino, Milano, 1996, p. 101 e ss.; A. Cullotta - M. Di Lecce – G. Costagliola, prevenzione e sicurezza nei luoghi di lavoro, 4 ed., Milano 1998, p. 149 e ss.; P. Veneziani, Infortuni sul lavoro e responsabilità per omesso impedimento dell'evento problemi attuali, in Riv. trim. dir. pen., Ecom., 1998, p. 509; A. Fiorella, I principi generali del diritto penale dell'impresa, in Aa.Vv., il diritto penale dell’impresa, coordinato da L. Galgano, Padova 2001; D. Pulitanò, gestione del rischio da esposizioni professionali, in Cass. pen., 2006, p. 779 e ss.; T. Vittarelli, Profili penali, cit., p. 60 e ss.

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Grazie all'odierno art. 16 (come corretto dal D. Lgs. n. 106/2009)143 oggi si fissa una puntuale e tassativa selezione di limiti e condizioni di ammissibilità della delega, statuendo la permanenza “dell'obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite”.

Non duole annotare e sopratutto far presente che l'invalidità della delega non è una condizione esimente della responsabilità del delegante.

Come espressamente affermato dalla giurisprudenza “l'invalidità della delega impedisce che il delegante possa essere esonerato da responsabilità ma non esclude la responsabilità del delegato che, di fatto, abbia svolto le funzioni delegate”144 e nello stesso tempo ha precisato che anche a fronte di una delega valida non potrebbe comunque essere esente da responsabilità allorché le carenze della disciplina antinfortunistica attengano a scelte di carattere generale della politica aziendale ovvero a problemi strutturali, rispetto alle quali nessuna capacità di intervento possa realisticamente attribuirsi al delegato alla sicurezza.

Resta fermo l'obbligo, per il datore di lavoro, di intervenire quando riconosca che il rischio connesso allo svolgimento dell'attività lavorativa si riconnette a scelte di carattere generale di politica aziendale145.

143 _{Art. 16 “la delega di funzioni da parte del datore di lavoro, ove non espressamente}

esclusa, è ammessa con i seguenti limiti e condizioni: a) che essa risulti da atto scritto recante data certa, b) che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesta dalla specifica natura delle funzioni delegate, c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione gestione e controllo richiesti dalla natura delle funzioni delegate, d) che essa attribuisca al delegato l'autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate, e) che la delega sia accertata dal delegato per iscritto. La delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite […].

144

Cass. Pen., Sez. IV, 27.11.2008, in www.dejure.giuffre.it

145

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Tutto questo, dunque, rende ragione della oculata scelta del legislatore di inserire nell’istituto della delega di funzioni, un dettagliato elenco di requisiti, sia di natura oggettiva che soggettiva, che sono richiesti per la sua effettività, requisiti mutuati all’evidenza della giurisprudenza di legittimità stratificatasi nel corso di decenni di elaborazione, in sintesi così individuati:

A) La delega deve risultare da atto scritto recante data certa; B) Il delegato deve possedere tutti i requisiti di professionalità ed

esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;

C) La delega deve attribuire al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;

D) La delega deve attribuire al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate;

E) La delega deve essere accettata per iscritto dal delegato; F) Alla delega deve essere data adeguata e tempestiva pubblicità. L’esistenza di un atto di delega, pertanto, se da un lato impone, a garanzia dell’economia del delegato, il divieto di ingerenza da parte del delegante nell’esercizio dei poteri oggetto dell’atto di delega (ciò in quanto, evidentemente, una indebita ingerenza nell’attività del delegato comporterebbe un’automatica riassunzione delle funzioni delegate in capo al delegante, con conseguente imputazione al medesimo degli obblighi in materia), dall’altro non vieta al datore di lavoro di controllare e vigilare sull’operato del delegato, gravando pur sempre su di lui la funzione di capo dell’impresa, di soggetto istituzionalmente chiamato ad esercitare le funzioni di protezione e di garanzia della sicurezza, a pena, in caso di inadempimento di tali obblighi di controllo e vigilanza, di imputargli una responsabilità penale a titolo di culpa in vigilando.

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Infatti l’art 16., comma 3, prevede espressamente che la “delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite” .

Per completezza è necessario individuare i requisiti essenziali affinché tale delega risulti efficace e quindi valida; sul piano formale è necessario che sussista un atto di delega scritto recante data certa; accettazione per iscritto del delegato; adeguata e tempestiva pubblicità della delega. Mentre sul piano sostanziale; che il soggetto delegato sia in possesso di requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; attribuzioni dell’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate.

7.2. L'esercizio di fatto dei poteri direttivi; art. 299,