L'esercizio di fatto dei poteri direttivi; art 299, D Lgs n 81/2008.

Nell'addentrarci nella disciplina antinfortunistica si è visto che la materia tiene come punto di riferimento l'imputabilità della responsabilità colposa del datore di lavoro, per infortuni sul lavoro, e si è posto il problema dello “scollamento” tra qualifica soggettiva e mansioni svolte, dove si osserva che un soggetto formalmente investito della qualifica non eserciti le proprie funzioni a lui spettanti e contrapponendosi a chi eserciti di fatto delle funzioni senza avere la corrispondente qualifica.

Tale interesse si pone in riferimento al reato proprio e cioè su chi debba considerarsi soggetto attivo dello stesso. La dottrina si è

70

contrapposta su due teorie, una formale e una funzionale146; in base alla prima teoria147 si dovrebbe utilizzare un criterio rigorosamente formale, mentre per una parte della dottrina148 e per la giurisprudenza maggioritaria149, per evitare lacune nella tutela, suggeriscono quella funzionale, facendo si che del reato proprio potrebbe essere chiamato a rispondere non solo colui che è titolare della qualifica formale richiesta dalla norma incriminatrice, ma anche colui che avendo assunto le funzioni inerenti alla qualifica è in grado di eseguire una condotta tipica ed aggredire il bene protetto dalla norma che configura il reato proprio.

Quindi se è vero che con tale istituto è possibile creare nuovi centri di imputazione, il conseguente frazionamento della nozione di datore di lavoro, per non risolversi nella polverizzazione della posizione di garanzia, occorre la previa individuazione del soggetto titolare degli obblighi non delegabili150, tali che non possa eludere la normativa in questione.

Pertanto utilizzando disgiuntamente sia il criterio formale che quello effettuale si è avuto un allargamento della suddetta nozione addossando in via primaria e diretta l'obbligo di sicurezza tanto al soggetto formalmente qualificato, quanto a quello effettivo.

146 _{F. Mucciarelli, Responsabilità dell'amministratore di fatto, in Riv. Soc., 1989, p. 121 e}

ss.; A. Rossi, I criteri per individuazione dei soggetti responsabili nell'ambito della società. L'estensione dei soggetti responsabili delle qualifiche soggettive, in Reati societari, (a cura di) A. Rossi, Torino, 2005, p. 87 e ss.

147

A. Alessandri, Impresa (responsabilità penali), in Dig. disc. Pen., 1992, IV, p. 206 e ss.

148

Per tutti, G. Casaroli, Bancarotta c.d. Impropria, ne L'Indice Pen., 1979, p. 221 più recenti G. Cocco, Nota introduttiva agli art. 223 – 235 l.f., in commentario breve alle leggi penali complementari, (a cura) F.C. Palazzo, C.E. Paliero, Padova, 2007, p. 1249 e ss.

149

Cass. Pen., Sez. I., 01.07.1992, n. 9874, Giuliani,in Dir. prat. lav., 1992, p. 3207; Cass. Pen., sez IV, 05.12.2003, n. 4981, Ligresti, in CED, rv. 229671, Cass. Pen., Sez. IV, 03.03.1998, Brambilla, in Riv. it. dir. Proc. Pen., 2000, p. 364 e ss. (pag. 73).

150

Fausto Giunta, Dario Micheletti, Il nuovo Diritto penale della sicurezza nei luoghi di lavoro.

71

La giurisprudenza di legittimità si è soffermata sulla questione precisando che “chi dispone dei poteri decisionali e di spesa risponde certamente delle violazioni in cui sia incorso nell'esercizio di questi poteri”, precisando la non esenzione del delegato, “perché l'assunzione di una posizione di garanzia comporta di per sé il sorgere dell'obbligo di protezione dei beni alla cui preservazione di tale posizione è preordinata.

Detta posizione di garanzia non viene meno sol perché il titolare di essa si rifiuta di esercitare i sui suoi poteri o consente che altri li svolgano per lui” 151

o adducendo l'invalidità della delega.

Come facilmente si può evincere il legislatore ha voluto legare il sistema di prevenzione all'obbligo primario e diretto, gravante sul titolare del rapporto di lavoro generando una responsabilità sia su colui formalmente titolare della suddetta qualifica sia di colui che eserciti formalmente tali poteri; ma comunque facendo nascere una responsabilità di tipo “oggettiva” in capo al datore di lavoro.

Se dunque la norma di cui all’art 299 t.u. può apparire superflua per quanto riguarda l’individuazione del datore di lavoro, certamente non lo è per quanto riguarda i dirigenti e preposti. Anzi il tenore della norma “le posizioni di garanzia relative ai soggetti dell’art. 2, comma 1, lett. b), d), e), gravano altresì su colui il quale pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti”, sembra potersi riferire più propriamente ai dirigenti ed ai preposti. Sono, infatti, costoro che per solito sono investiti più o meno formalmente di compiti ed incarichi del datore di lavoro e sono sempre questi soggetti che a volte di fatto esercitano i relativi poteri senza una formale o regolare investitura.

151

72

Infatti la definizione del dirigente152 ed dei preposti153 fa intendere che essi sono titolari iure proprio dei numerosi obblighi in materia di sicurezza sul lavoro enunciati negli artt. 18154 e 19155 del decreto.

152

D. Lgs. 81/2008 art. 2, lett, d) «dirigente»: persona che, in ragione delle competenze professionali e di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, attua le direttive del datore di lavoro organizzando l’attività lavorativa e vigilando su di essa.

153

D. Lgs. 81/2008 art. 2, lett, e) «preposto»: persona che, in ragione delle competenze professionali e nei limiti di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, sovrintende alla attività lavorativa e garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa.

154 _{Obblighi del datore di lavoro e del dirigente, Il datore di lavoro, che esercita le attività}

di cui all’articolo 3, e i dirigenti, che organizzano e dirigono le stesse attività secondo le attribuzioni e competenze ad essi conferite, devono :a) nominare il medico competente […]. b) designare preventivamente i lavoratori incaricati dell’attuazione delle misure di prevenzione incendi e lotta antincendio, […]; c) nell’affidare i compiti ai lavoratori, tenere conto delle capacità e delle condizioni degli stessi in rapporto alla loro salute e alla sicurezza; d) fornire ai lavoratori i necessari e idonei dispositivi di protezione individuale […]; e) prendere le misure appropriate affinché soltanto i lavoratori che hanno ricevuto adeguate istruzioni e specifico addestramento accedano alle zone che li espongono ad un rischio grave e specifico; f) richiedere l’osservanza da parte dei singoli lavoratori delle norme vigenti, […] nonché l’ uso dei mezzi di protezione collettivi e dei dispositivi di protezione individuali messi a loro disposizione; g) obbligo di formazione ed informazione. (per una completa lettura si rimanda all’art 18 D. Lgs. 81/2008).

155

L’art 19 D. Lgs. 81/208 recita: Obblighi del preposto. In riferimento alle attività indicate all’articolo 3, i preposti, secondo le loro attribuzioni e competenze, devono: a) sovrintendere e vigilare sulla osservanza da parte dei singoli lavoratori dei loro obblighi di legge, nonché delle disposizioni aziendali in materia di salute e sicurezza sul lavoro e di uso dei mezzi di protezione collettivi e dei dispositivi di protezione individuale messi a loro disposizione e, in caso di persistenza della inosservanza, informare i loro superiori diretti; b) verificare affinché soltanto i lavoratori che hanno ricevuto adeguate istruzioni accedano alle zone che li espongono ad un rischio grave e specifico; c) richiedere l’osservanza delle misure per il controllo delle situazioni di rischio in caso di emergenza e dare istruzioni affinché i lavoratori, in caso di pericolo grave, immediato e inevitabile, abbandonino il posto di lavoro o la zona pericolosa;d) informare il più presto possibile i lavoratori esposti al rischio di un pericolo grave e immediato circa il rischio stesso e le disposizioni prese o da prendere in materia di protezione; e) astenersi, salvo eccezioni debitamente motivate, dal richiedere ai lavoratori di riprendere la loro attività in una situazione di lavoro in cui persiste un pericolo grave ed immediato; f) segnalare tempestivamente al datore di lavoro o al dirigente sia le deficienze dei mezzi e delle attrezzature di lavoro e dei dispositivi di protezione individuale, sia ogni altra condizione

73

E’ chiaro, dunque, che sia attraverso le nomine dei dirigenti e dei preposti, sia attraverso le eventuali deleghe operate nei loro confronti, vengano trasferite in capo a tali soggetti, le posizioni di garanzia della salute dei lavoratori.

L’art 299 t.u. ha la funzione di norma di chiusura, nel senso che è diretta ad evitare che si creino pericolosi vuoti nell’organizzazione del sistema di sicurezza nel quale eventualmente ci siano soggetti regolarmente investiti che non esercitano le relative funzioni, e soggetti che, di fatto, si occupano della sicurezza dei lavoratori senza che la loro posizione abbia giuridico rilievo.

Il contenuto dell’art. 299 t.u. da’ formale attuazione all’orientamento che da tempo domina nella giurisprudenza secondo cui vanno riconosciute le responsabilità di coloro che, di fatto, ricoprono posizione di garanzia nei confronti dei lavoratori, privilegiando le funzioni svolte in concreto rispetto a quelle conferite con investitura meramente formale.

Pertanto la posizione di garanzia non viene trasferita al formale titolare dell’incarico, ma viene attribuita dalla norma a chi esercita di fatto i relativi poteri, e non fa venire meno l’originaria posizione di garanzia di colui che è stato formalmente investito dell’incarico.

Il principio contenuto nella norma, secondo cui chi è formalmente investito della funzione non può essere esonerato da responsabilità penale solo perché altri sia munito di fatto della relativa posizione di garanzia, non ha sempre trovato riscontro nella giurisprudenza156. In assenza della disciplina oggi contenuta nell’art. 299 t.u., i giudici di legittimità avevano spesso ritenuto di individuare le responsabilità in

di pericolo che si verifichi durante il lavoro, delle quali venga a conoscenza sulla base della formazione ricevuta;

g) frequentare appositi corsi di formazione secondo quanto previsto dall’articolo 37.

156

B. Deidda, A. Gargani, Reati contro la salute e la dignità del lavoratore, G. Giappichelli Editore, 2012. P. 63.

74

base al criterio della prevalenza delle funzioni effettivamente esercitate su quelle formalmente attribuite157.

La dottrina ha sottolineato che solo guardando alle funzioni effettivamente svolte si può garantire un’adeguata protezione della sicurezza dei lavoratori, mentre la teoria formalistica, che connette la responsabilità all’esistenza degli incarichi formali, finirebbe per delineare una “responsabilità per posizione” in contrasto con il principio contenuto nell’art. 27 Cost.

Per questo motivo sono stati dichiarati responsabili delle violazioni delle norme di prevenzione coloro che esercitano di fatto la posizione di garanzia, piuttosto che coloro che avrebbero dovuto esercitarla per formale incarico.