LA STRUTTURA DELL’ATTO DI DESTINAZIONE EX ART 2645 TER C.C.
5. La forma dell’atto di destinazione ex art 2645 ter c.c.: forma ad substantiam o forma ad transcriptionem (ad regularitatem)? – Nella consapevolezza
che la destinazione ex art. 2645 ter c.c. è funzionale al soddisfacimento di interessi non lucrativi, moralmente o socialmente apprezzabili, il legislatore ha previsto che la costituzione del vincolo debba avvenire mediante la forma dell’atto pubblico275
.
All’indomani dell’introduzione della novità legislativa, la letteratura si è divisa tra coloro che hanno ritenuto che la forma pubblica risulti necessaria per la trascrivibilità ai sensi dell’art. 2657 c.c. (“Titolo per la trascrizione”); e coloro che, invece, hanno segnalato che il requisito formale debba svolgere una finalità ad substantiam, interessando la validità dell’atto276
.
A sostegno della prima tesi (forma pubblica ad transcriptionem), la dottrina valorizza la collocazione sistematica della previsione legislativa (nel titolo dedicato alla trascrizione); nonché il riferimento letterale dell’art. 2645 ter c.c., nella parte in cui dispone che gli atti in forma pubblica “possono essere trascritti”. Tali considerazioni – si argomenta – sarebbero di per sé sufficienti a ritenere che: i) la mancanza della forma non comporterà la nullità dell’atto di destinazione, bensì la sua non trascrivibilità e conseguentemente l’inopponibilità del vincolo e della separazione patrimoniale; ii) gli atti in forma non pubblica saranno validi, producendo esclusivamente effetti obbligatori277.
273 F. G
AZZONI, Osservazioni sull’art. 2645-ter c.c., cit., p. 171; G. LENER, Atti di destinazione del patrimonio e rapporti reali, in Contr. e impr., 2008, p. 1054.
274 M. B
IANCA, Atto negoziale di destinazione e separazione, cit., p. 209.
275 È noto che nel nostro ordinamento giuridico la forma dell’atto pubblico è prescritta ad substantiam in
alcuni casi per la rilevanza degli effetti dell’atto nei confronti dell’autore o di terzi (così nella donazione, patto di famiglia, riconoscimento del figlio naturale, convenzioni matrimoniali); in altri casi per il conseguimento della personalità giuridica (ad esempio per la costituzione di società di capitali).
276 Nel senso che la forma pubblica sia richiesta ai fini pubblicitari si v. M. B
IANCA, M. D’ERRICO, A. DE
DONATO, C. PRIORE, L’atto notarile di destinazione. L’art. 2645 ter c.c., cit., p. 35.
Diversamente, ritengono che la forma pubblica sarebbe richiesta ai fini della validità dell’atto (ad substantiam): G. ANZANI, Atti di destinazione patrimoniale: qualche riflessione alla luce dell’art. 2645 ter cod. civ., in Nuova giur. civ. comm., 10/2007, p. 300; G. GABRIELLI, Vincoli di destinazione importanti separazione patrimoniale e pubblicità nei registri immobiliari, in Riv. dir. civ., 2007, p. 336; R.QUADRI, L’art. 2645 ter e la nuova disciplina degli atti di destinazione, cit., p. 1725.
277 V. G. P
ETRELLI, La trascrizione degli atti di destinazione, cit., p. 163 ss.; per G. SICCHIERO Commento all’art. 2645 ter c.c., in Commentario compatto al codice civile, cit., p. 2666, l’atto di destinazione per
Tale ricostruzione è stata criticata da parte di chi ha osservato che il requisito formale incida sulla validità dell’atto di destinazione278
. In proposito, si sostiene che laddove fosse stata intenzione del Legislatore limitare il requisito di forma ai soli fini della trascrizione, quest’ultimo avrebbe utilizzato la strada già percorsa con l’art. 2645 bis c.c. (relativo alla trascrizione del preliminare, dove espressamente si prevede che la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente è richiesta ai soli fini della trascrizione). Senza contare che, ove la prescrizione di forma fosse funzionale ai soli fini di trascrizione, essa risulterebbe ultronea stante la vigenza dell’art. 2657 c.c..
Che si tratti, poi, di forma richiesta ai fini della validità dell’atto emergerebbe palesemente dalla natura dell’art. 2645 ter c.c., che è (anche) disposizione di sostanza, che disciplina una fattispecie e non solo un effetto e che enuclea fra gli elementi sostanziali proprio la “forma pubblica”. Di guisa che, secondo alcuni autori, in assenza di taluno dei requisiti indicati dall’art. 2645 ter c.c., ci si ritroverebbe dinnanzi non ad un negozio di destinazione obbligatorio, bensì ad un negozio di destinazione nullo per mancanza della forma279
.
Sembra a chi scrive che la natura della disposizione (che non riguarda solo la pubblicità/gli effetti, ma anche la fattispecie, richiamando tra gli elementi giustappunto la forma dell’atto pubblico), da un canto, ed il confronto con le situazioni in cui il legislatore ha introdotto nuove ipotesi di trascrizione (ad es. l’art. 2645 bis c.c. 280
), dall’altro, vadano nel senso di non poter ritenere che la forma pubblica risponda ad esigenze meramente pubblicitarie. Tuttavia, ciò non vuol dire che l’atto di destinazione non redatto in forma pubblica sarà di per sé invalido, quanto semmai che ci si potrà ritrovare in una situazione differente da quella prevista dall’art. 2645 ter c.c. e cioè
scrittura privata autenticata potrà essere trascritto ove rientri tra gli atti soggetti a trascrizione ai sensi degli artt. 2643 e 2645 bis, ma ai soli effetti previsti dall’art. 2644 c.c. e non per dar vita all’effetto segregativo.
278 F. G
AZZONI, Osservazioni sull’art. 2645-ter c.c., cit., p. 172. Per B. MASTROPIETRO, Profili dell’atto di destinazione, cit., p. 1007, secondo il quale l’atto pubblico, come processo di formazione del negozio, si atteggia a strumento eccellente per far emergere e valutare la meritevolezza dell’interesse.
279 Sul tema si v. F.G
AZZONI,Osservazioni sull’art. 2645-ter c.c., cit., p. 172.
280 Secondo parte della dottrina non potrebbe escludersi la configurabilità di un preliminare di un atto di
destinazione. In tal caso, qualora il contratto preliminare abbia forma di atto pubblico la sua trascrizione produrrà l’effetto segregativo di cui all’art. 2645 ter c.c. (fermi i presupposti di efficacia previsti dall’art. 2645 bis c.c.); nel caso in cui, invece, il preliminare sia stato concluso per scrittura privata autentica la trascrizione produrrà solo gli effetti di opponibilità previsti dall’art. 2645 bis c.c.
dinnanzi ad un vincolo di destinazione valido inter partes, assoggettato alle regole di cui agli artt. 1322 e 1379 c.c.281
.
Sempre con riferimento al requisito di forma, è poi utile dar conto del dibattito in ordine alla possibilità che l’atto di destinazione rivesta forma testamentaria, dunque al rapporto tra vincoli di destinazione e diritto successorio.
Dallo studio dei maggiori contributi dottrinali in materia, emerge con chiarezza un generale favor a che fonte del vincolo di destinazione possa essere il testamento282
: il problema riguarderebbe, piuttosto, la possibilità di prendere in considerazione non solo il testamento pubblico, ma anche il testamento olografo e segreto. Più precisamente, una schiera di studiosi afferma che l’effetto dell’opponibilità del vincolo ai terzi potrà essere conseguito solo qualora il testamento rivesta la forma dell’atto pubblico: solo il testamento pubblico consentirebbe un esame accurato della volontà finalizzata all’effetto destinatorio e solo questa forma rappresenterebbe titolo per la trascrizione assimilabile all’atto pubblico inter vivos (mentre la pubblicazione del testamento olografo e il deposito del testamento segreto costituirebbero formalità riconducibili essenzialmente all’accertamento della giuridica esistenza di una scrittura privata)283
. Secondo altri, invece, fonte diretta del vincolo di destinazione potrebbe essere anche un testamento olografo, giacché il nostro ordinamento, al fine di favorire l’autonomia testamentaria, attribuisce piena equipollenza, quanto agli effetti, alle diverse forme di testamento (olografo, pubblico e segreto)284
.
Diversamente, altra parte della letteratura reputa che dovrebbe essere esclusa la possibilità che il vincolo ex art. 2645 ter c.c. possa trovare fonte costitutiva in un atto mortis causa, essendo la disposizione in discorso collocata tra l’art. 2645 bis c.c. sulla trascrizione del contratto preliminare e l’art. 2646 c.c. avente ad oggetto la trascrizione delle divisioni. Inoltre, si soggiunge che mancherebbe nell’art. 2645 ter c.c. un
281 Condivisibili sul punto sono le considerazioni di M.C
EOLIN, Destinazione e vincoli di destinazione nel diritto privato, cit., p. 193.
282 Per U.S
TEFINI, Destinazione patrimoniale ed autonomia negoziale: l’art. 2645-ter c.c., Pavia, 2008, p.
66: «…l’atto di destinazione potrà anche essere contenuto in un testamento e reggersi quindi sulla causa di programmare le sorti dei propri rapporti patrimoniali per il tempo in cui si sarà cessato di vivere: nel testamento potrà trovare posto sia un legato di contratto o di negozio unilaterale di destinazione, un legato cioè che obblighi un erede o legatario a concludere un negozio con effetti destinatori a favore di uno o più soggetti determinati; ovvero, più semplicemente, un vero e proprio “legato di destinazione”, che immediatamente vincoli i beni a far data dall’apertura della successione, senza passare per l’obbligo di contrarre».
283 G. P
ETRELLI, La trascrizione degli atti di destinazione, cit., p. 162; M. BIANCA, M. D’ERRICO, A. DE
DONATO, C. PRIORE, L’atto notarile di destinazione. L’art. 2645 ter c.c., cit., p. 13 ss.
284 A. M
ERLO, Brevi note in tema di vincolo testamentario di destinazione ai sensi dell’art. 2645 ter c.c., in Riv. Not., 2007, p. 509; S. TONDO, Appunti sul vincolo di destinazione. L’art. 2645 ter c.c., in Negozio di destinazione: percorsi verso un’espressione sicura dell’autonomia privata, Milano, 2007, p. 168.
riferimento alla forma testamentaria, come invece avviene per il fondo patrimoniale all’art. 167 c.c.; né l’art. 2648 c.c. in tema di trascrizione degli acquisti a causa di morte richiama il nuovo art. 2645 ter c.c285
. Tali conclusioni sarebbero, da ultimo, suffragate dal fatto che la disposizione autorizza ad agire per la realizzazione del fine di destinazione proprio il conferente piuttosto che terzi “anche durante la vita del conferente stesso”, ciò che presupporrebbe la necessaria esistenza in vita dell’autore della destinazione286
.
Pur ribadendo che le finalità possono essere conseguite attraverso strutture le più svariate e che, in presenza di un “effetto apprezzato”, tale effetto può determinarsi a seguito di una pluralità di titoli – dunque anche mortis causa – resta, comunque, qualche dubbio sulla possibilità che fonte del vincolo di destinazione ex art. 2645 ter c.c. possa essere il testamento. Oltre alla sedes materiae, v’è, infatti, da rilevare, da un canto, che l’art. 2645 ter c.c. ha natura eccezionale e di stretta interpretazione; dall’altro canto, che se il legislatore avesse inteso autorizzare una fonte alternativa all’atto in forma pubblica lo avrebbe fatto espressamente (come ha fatto per le fondazioni e per il fondo patrimoniale)287
.
6. L’oggetto della destinazione negoziale ex art. 2645 ter c.c.. La tassatività