Il ruolo della classe notarile: poteri e responsabilità Funzione notarile e funzione giurisdizionale quali piani comunicanti, nell’ottica del perseguimento d

interessi superiori. – Il riferimento alla necessità per il pubblico ufficiale di valutare la meritevolezza di tutela dell’interesse e di esplicitare tale profilo nell’atto ha creato, sin dall’introduzione della norma, una certa preoccupazione nella classe notarile, la quale ha manifestato timori circa la possibilità di ripercussioni sotto il profilo della responsabilità, ex art. 28 l. not.441_{. Si tratta di perplessità che sembrano trovare il loro}

fondamento nell’idea secondo la quale il notaio, per la specificità delle sue funzioni, non può garantire l’ordine pubblico.

Orbene, se è vero che il controllo di meritevolezza è una verifica che attiene tipicamente alla funzione giurisdizionale esercitata dal giudice, è altrettanto vero che il legislatore, nella sua ampia discrezionalità, può conferire anche ad altri soggetti una tale valutazione442.

441 _{Ai sensi dell’art. 28, l. not.: “Il notaro non può ricevere atti …se essi sono espressamente proibiti dalla}

legge, o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico (…)”. Secondo Cass., 1 febbraio 2001, n. 1394, in www.cortedicassazione.it, «L’articolo 28 della legge notarile n. 89/1913, vietando al Notaio di ricevere atti “espressamente proibiti” dalla legge, intende riferirsi a tutti gli atti affetti da vizi che diano luogo a nullità assoluta, senza che rilevi sul punto la distinzione tra norme proibitive e precettive e la differenza tra nullità espressa e non espressa o tra nullità formale e sostanziale; un atto di compravendita immobiliare, privo della dichiarazione dell’alienante prevista a pena di nullità dall’articolo 3 comma 13 ter della legge 26 giugno 1990 numero 165, dev’essere considerato atto “espressamente proibito” ai sensi dell’articolo 28 della legge notarile e quindi suscettibile di essere sanzionato ai sensi della stessa». Cfr., inoltre, Cass., 7 novembre 2005, n. 21493, in

www.cortedicassazione.it, secondo la quale: «In tema di responsabilità disciplinare dei notai, il divieto

imposto dall’art. 28 comma 1 della legge 16 febbraio 1913, n. 89 – sanzionato con la sospensione a norma dell’art. 138, comma 2 – di ricevere atti espressamente proibiti dalla legge, attiene ad ogni vizio che dia luogo ad una nullità assoluta dell’atto, con esclusione, quindi, dei vizi che comportano l’annullabilità o l’inefficacia dell’atto, ovvero la stessa nullità relativa. (Nella specie, la Corte Suprema ha confermato la sentenza di merito, che riteneva fosse affetta da nullità assoluta la clausola, inserita in un atto di costituzione di società rogato dal notaio sottoposto a procedimento disciplinare, con la quale si prevedeva che ogni socio avesse diritto ad un voto per ogni quota, in violazione del principio maggioritario in tema di diritto al voto societario, dettato con norma imperativa dall’art. 1485 cod. civ., con conseguente configurabilità di una responsabilità disciplinare del professionista)». Afferma la sussistenza di una responsabilità ex art. 28 cit. anche per la stipula di un atto meramente annullabile: Cass., 10 novembre 1992, n. 12081, in www.cortedicassazione.it; contra, Cass., 11 novembre 1997, n. 11128; Cass., 4 agosto 1998, n. 7665; Cass., 4 novembre 1998, n. 11071.

442 _{Secondo M.N}

UZZO, Atto di destinazione, interessi meritevoli di tutela e responsabilità del notaio, cit.,

p. 6 «spetta al notaio valutare la meritevolezza dell’interesse alla destinazione, salvo il successivo controllo del giudice al quale i creditori si rivolgano contestando la liceità dell’atto o l’esistenza dell’interesse meritevole di tutela o esercitando le azioni revocatorie». Sulla stessa scia, G.PETRELLI, La trascrizione degli atti di destinazione, cit., p. 16, il quale afferma che la necessaria valutazione di meritevolezza degli interessi «valorizza il ruolo del notaio, il quale dovrà procedervi sulla base degli elementi a sua conoscenza e di quelli comunicatigli dalle parti».

I notai sono pubblici ufficiali, ai quali il citato art. 28 demanda il controllo, tra l’altro, del rispetto dei princípi dell’ “ordine pubblico”. Essi, infatti, devono valutare la validità degli atti ricevuti, in relazione ai casi in cui gli stessi siano «espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico». Ora, non vi è dubbio che l’atto di destinazione rispondente a interesse non meritevole di tutela sia nullo, tuttavia non può dirsi «espressamente proibito dalla legge». In aggiunta, il vaglio di meritevolezza esula dallo stretto accertamento della conformità del vincolo destinatorio all’ordine pubblico, che è parametro di giudizio nel riscontro della liceità dell’atto.

Di là dal rigido riferimento alla lettera della disposizione relativa ai compiti del notaio, in questa sede si deve ritenere opportuno l’intervento di quest’ultimo sul piano dell’accertamento della meritevolezza del negozio con funzione segregatrice e si può ragionevolmente affermare che, ogniqualvolta il giudizio appaia controverso e suscettibile di essere affidato a valutazioni soggettive, l’art. 28 cit. non potrà trovare applicazione. In casi particolarmente complessi e là dove sorga contestazione, competerà al giudice pronunziarsi sulla positiva sussistenza di una situazione di meritevolezza.

Francesco Carnelutti aveva avuto modo di affermare: «Tanto più notaio, tanto meno giudice»443. Con queste parole l’illustre giurista era riuscito a focalizzare l’attenzione sui tratti salienti della funzione notarile: quanto più il notaio fa bene il suo lavoro, cioè accerta ed interpreta la volontà delle parti che concludono un negozio e redige in modo conforme alla legge e con chiarezza le relative clausole, tanto meno c’è bisogno di ricorrere al giudice. È per questo che il notaio non può ricevere atti espressamente proibiti dalla legge. Si tratta di un obbligo particolarmente severo, la cui inosservanza comporta la responsabilità civile, la responsabilità disciplinare del notaio (che può essere sospeso e nei casi più gravi destituito), oltre che rilevanti conseguenze penali, per il reato di falso in atto pubblico.

L’intervento notarile svolge una funzione di giustizia preventiva, che contribuisce al contenimento del contenzioso, in un Paese, come l’Italia, in cui c’è una forte vocazione alla litigiosità.

Là dove il giudice assume una funzione risanatrice e riordinatrice della patologia della vita giuridica, l’altro prende in carico un ruolo efficacemente preventivo dei

443 _F.C

ARNELUTTI, Intervento al Convegno di Madrid del 1950 sui profili più significativi della funzione notarile.

conflitti, attraverso il quale contribuisce validamente alla realizzazione dell’ordine sociale. Ma di là dalla posizione formale che il notaio assume, di mediatore tra pubblico e privato, costui è anche l’equilibrato e responsabile consulente dei soggetti nella formazione ed espressione della loro volontà giuridicamente rilevante. È qui che la preparazione tecnica, la sensibilità umana, il senso sociale del notaio possono avere la loro esplicazione con effetti benefici di rilevante portata. Inoltre, è qui che il notaio svolge in concreto un’attività veramente significativa, per muovere ed orientare in senso costruttivo la vita sociale444.

Le puntualizzazioni appena svolte fanno da sfondo al pieno riconoscimento, anche in seno all’attività di controllo sulla destinazione patrimoniale, di una funzione notarile da svolgere efficacemente445, al fine di snellire i compiti dell’autorità oggi sempre più penalizzata, nell’esplicazione delle funzioni giurisdizionali, dalle inefficienze e contraddizioni della giustizia. Il controllo della meritevolezza è compito delicato da rimettere, di là dalla rigida ripartizione dei ruoli, a professionisti competenti, sensibili ed attenti alla complessità e alla dimensione gerarchica dell’ordinamento giuridico. Anche la funzione notarile può essere posta al servizio della realizzazione dei princípi fondamentali, nell’ottica di una fusione tra poteri non antagonisti, ma comunicanti e reciprocamente integrati.

444 _{In questi termini si era espresso A.M}

ORO (Ministro di Grazia e Giustizia), nella Relazione svolta alla VII Giornata Internazionale del Notariato Latino.

445 _{Secondo R.C}

LARIZIA, L’art. 2645 ter c.c. e gli interessi meritevoli di tutela, in Studi in onore di

Giorgio Cian, Padova, 2010, p. 549, affidare un compito così delicato al notaio rogante esula dalle sue ordinarie incombenze. Si tratta di un problema di ammissibilità di un tale intervento così fortemente incidente sull’autonomia delle parti, da esulare dal mero controllo di liceità dell’atto. L’A. ritiene che se si fosse limitato l’ambito soggettivo di applicazione della norma alle sole persone con disabilità e alle pubbliche amministrazioni, si sarebbe notevolmente ridotto il margine di discrezionalità del notaio, in seno alla valutazione della meritevolezza o meno degli interessi perseguiti con l’atto di destinazione.

CAPITOLO IV