Le garanzie funzional - La riforma dei Servizi di informazione per la sicurezza della Repubblic

La riforma dei Servizi di informazione per la sicurezza della Repubblica nella legge n

10. Le garanzie funzional

Tra gli aspetti più significativi della legge 124/2007 c'è (come si diceva poc'anzi) sicuramente anche quello inerente alle "garanzie funzionali": forme di tutela connesse a specifiche esigenze informative e successive all'adozione di una puntuale autorizzazione governativa. Prima della legge in esame non era permesso al personale dei Servizi di compiere, per fini istituzionali, attività configuranti reati; con il risultato che gli strumenti di raccolta informativa dell’Intelligence risultavano limitati, in buona sostanza, alle sole attività HUMINT e di intercettazione e, in quest’ultimo caso, solo ai fini di contrasto al terrorismo227_.

Oltre ad esporre il personale a rischi di natura giudiziaria, l’assenza di garanzie funzionali ha inciso negativamente sull’operatività degli apparati e sulla loro efficacia; limiti resi più evidenti, peraltro, dagli ampi poteri investigativi di cui invece dispone la polizia giudiziaria.

226_{A. VALENTINO, La sentenza della Corte di Strasburgo sul caso Abu}

Omar: la tutela dei diritti fondamentali nel rapporto tra i poteri dello Stato, in Osservatorio Costituzionale, Rivista AIC, fasc. 3/ 2016.

227 _{Da: Silendo.org, I nuovi servizi segreti, riformati ma non troppo, in}

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Non a caso, molte sono state le situazioni che hanno visto coinvolti funzionari appartenenti ai Servizi di informazione, implicati in attività illegittime e tutelati soltanto attraverso il ricorso alle scriminanti comuni previste dalla legislazione penale (art. 51 e 54 c.p.) e al Segreto di Stato di fronte ad indagini da parte dell'Autorità giudiziaria; Segreto di Stato che serviva essenzialmente da "coperta giuridica" dunque (come sottolineato più volte nel paragrafo precedente), ma che non garantiva completamente l'operatore di intelligence da possibili accuse mosse dall'organo giurisdizionale228.

Non c'è alcun dubbio, infatti, che le operazioni connesse alla sicurezza nazionale, sfuggano da qualsiasi caratteristica di trasparenza e pubblicità che, invece, è aspetto peculiare dei pubblici poteri all'interno di un ordinamento democratico229.

E così, si è venuta nel tempo a consolidare la tesi giurisprudenziale secondo cui esiste la possibilità che determinati atti e comportamenti, anche se illegali formalmente, possono essere considerati legittimi soprattutto quando siffatto tipo di legittimità garantisce e tutela l'esistenza stessa dell'ordinamento dello Stato, e ciò anche se in modo formalmente non rispettoso di una o più norme di legge.

L'adesione a tale impostazione risiede, del resto, nell'altrettanto oggettiva constatazione che nell'attività di intelligence e per l'acquisizione delle informazioni necessarie a tal fine, un agente dei Servizi informativi si possa trovare in prima persona o attraverso altri di cui ha richiesto l'ausilio, nella necessità di violare la legge penale, in particolar modo per quanto riguarda la sfera dei beni che attengono alla riservatezza in senso ampio (basti pensare ai profili delle

228_{G. GUCCIONE}_{, Le garanzie funzionali,}_{in Nuovi profili del segreto di}

stato e dell’attività di intelligence, a cura di G. ILLUMINATI, G. Giappichelli editore, Torino, 2010, pag. 265 e ss.

229_{T. F. GIUPPONI, La riforma del sistema di informazione per la sicurezza}

della Repubblica e la nuova disciplina del segreto di stato, in Nuovi profili del segreto di stato e dell’attività di intelligence, a cura di G. ILLUMINATI, G. Giappichelli editore, Torino, 2010, pag. 85.

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telecomunicazioni, delle comunicazioni e della stessa corrispondenza e documentazione) 230.

Proprio a questo proposito, quindi, sarebbe comunque opportuno tenere bene a mente anche, e soprattutto, la tutela degli interessi costituzionali in gioco, lesi dal comportamento dell'operatore dei Servizi, nell'ennesimo caso in cui si presenta il "delicato bilanciamento tra tutela delle libertà costituzionali e tutela delle esigenze di sicurezza dei cittadini e dello Stato"231.

Per ovviare a questa situazione, il Legislatore ha previsto (agli art.17, 18 e 19) una speciale causa di giustificazione in base alla quale non risultano perseguibili gli agenti dell'AISE e dell'AISI che abbiano posto in essere condotte previste dalla legge come reato, specificamente autorizzate dal Presidente del Consiglio e indispensabili e proporzionate in relazione agli obiettivi istituzionali dei servizi di informazione per la sicurezza232_.

Tuttavia, il dispiegarsi della speciale causa di giustificazione è condizionata dal rispetto di quattro casi specifici: a) deve trattarsi di condotte poste in essere nell'esercizio o a causa di compiti istituzionali dei servizi di informazione per la sicurezza, in attuazione di un'operazione autorizzata e documentata; b) devono risultare come indispensabili e proporzionate al conseguimento degli obiettivi dell'operazione, non altrimenti perseguibili; c) devono essere frutto di un obiettiva e compiuta comparazione degli interessi pubblici e privati

230_{C. MOSCA, S. GAMBACURTA, G. SCANDONE, M. VALENTINI, I}

servizi di informazione e il segreto di stato (legge 3 agosto 2007, n. 124), Giuffrè editore, Milano, 2008, pag. 213 e ss.

231_{P. BONETTI, Profili costituzionali delle garanzie funzionali per gli agenti}

dei Servizi di informazione per la sicurezza, in Rivista Percorsi Costituzionali, 2008, pag. 45 e ss.

232 _{N. GIORDANA, L’applicazione delle scriminanti e delle garanzie}

funzionali ai reati di terrorismo, in Rivista di Diritto penale contemporaneo, 2016.

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coinvolti; d) devono comportare il minor danno possibile per gli interessi lesi233.

Da un punto di vista prettamente oggettivo, la causa di giustificazione (che non sostituisce, piuttosto si aggiunge a quella prevista dall'art. 51 c.p.) non può, però, riguardare fattispecie penali che tutelano beni fondamentali di rilievo costituzionale.

Infatti, è previsto che "la speciale causa di giustificazione (...) non si applica se la condotta prevista dalla legge come reato configura delitti diretti a mettere in pericolo o a ledere la vita, l'integrità fisica, la personalità individuale, la libertà personale, la libertà morale, la salute o l'incolumità di una o più persone"; inoltre, restano esclusi i reati di attentato contro gli organi costituzionali dello Stato e le assemblee regionali (art.289 c.p.) e contro i diritti politici del cittadino (art.294 c.p.), oltre ai delitti contro l'amministrazione della giustizia (fatte salve le condotte di favoreggiamento, indispensabili per il raggiungimento dei fini istituzionali dei servizi).

Per concludere, non risultano autorizzabili le condotte volte all'oppressione, alla sottrazione o alla falsificazione di documenti concernenti la sicurezza dello Stato (art.255 c.p.) e i reati connessi allo sfruttamento della prostituzione234.

Di fronte a interessi di tale portata, la sicurezza nazionale e la conseguenziale attività degli operatori di intelligence, cede il passo alla tutela di beni costituzionali di prima importanza, venendo meno uno dei presupposti tipici di ogni operazione di bilanciamento: la pari ordinazione dei relativi interessi costituzionali.

Tuttavia, mentre il blocco dei fatti potenzialmente in grado di ledere la vita e l'integrità della persona fisica appaiono assolutamente

233_{T. F. GIUPPONI, La riforma del sistema di informazione per la sicurezza}

234_{In proposito, è possibile fare riferimento all’art. 17 commi 2 e 3 della legge}

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condivisibili, tale regime di "intangibilità" potrebbe risultare invece eccessivo con riferimento ai delitti diretti a mettere in pericolo altri beni giuridici quali la libertà personale nella misura in cui si potrebbe ipotizzare un incidente di percorso "tollerabile" nel corso di un'operazione autorizzata235.

Indipendentemente da tale valutazione critica, dall'intero quadro emerge chiaramente come il Legislatore abbia cercato di prevedere un'elencazione in "negativo" dei limiti posti a tale specifica causa di giustificazione, mettendosi in contrapposizione con le altre esperienze internazionali che, al contrario, prevedono le singole condotte illegali astrattamente ipotizzabili e la loro necessaria e reale connessione con le finalità informative per la sicurezza nazionale.

In questo senso, infatti, la legge in esame, mostra condizioni che fanno riferimento ai beni costituzionalmente tutelati all'interno della legislazione penale, operando una sorta di "rinvio mobile" alla stessa. Non a caso, l'elencazione in "negativo" porta con sé problemi di non facile soluzione data l'esclusione di determinate condotte dalla vasta gamma di limiti previsti; basti pensare, infatti, alla mancata indicazione della possibilità o meno di autorizzare condotte di mera partecipazione ad eventuali sodalizi criminosi a ciò finalizzati (strumento molto spesso utilizzato per svolgere efficacemente le attività informative tipiche dei servizi, e indirettamente finalizzate anche alla prevenzione criminale)236.

Dunque, nonostante lo sforzo del Legislatore sia apprezzabile nel ricondurre all'ampia nozione di "fatti eversivi dell'ordine costituzionale" gran parte delle fattispecie previste dal codice penale e

235_{G. GUCCIONE}_{, Le garanzie funzionali,}_{in Nuovi profili del segreto di}

stato e dell’attività di intelligence, a cura di G. ILLUMINATI, G. Giappichelli editore, Torino, 2010, pag. 270 e ss.

236_{T. F. GIUPPONI, La riforma del sistema di informazione per la sicurezza}

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dalla legislazione speciale in materia di attentato alla costituzione, all'integrità e all'indipendenza dello Stato, banda armata, insurrezione o guerra civile, nonché di associazioni segrete o a carattere militare, forse tutto questo non è abbastanza237.

In ogni caso, al fine di tutelare la libertà d'azione delle forze politiche e sindacali, le attività dei Servizi contra legem non potranno essere autorizzate per essere esercitate "nelle sedi di partiti politici rappresentanti in Parlamento o in un'assemblea o consiglio regionale, nelle sedi di organizzazioni sindacali ovvero nei confronti di giornalisti professionisti iscritti all'albo".

Anche qui, nel rispetto dei principi fondamentali di autonomia degli organi costituzionali e di separazione dei poteri, è necessario sottolineare che, analoghe attività, non potranno mai essere svolte presso le sedi di Senato, Camera dei deputati, Presidenza della Repubblica, Corte Costituzionale, CSM, o comunque di singoli uffici giudiziari238_.

Per quanto attiene più propriamente al procedimento, questo prevede una "circostanziata" richiesta avanzata dai Direttori dei Servizi al Presidente del Consiglio (o all'Autorità delegata, se istituita), affinché quest'ultimo conceda le prescritte autorizzazioni per poter compiere ("lecitamente") le attività previste dalla legge come reato. In caso di assoluta urgenza, gli stessi Direttori possono, in via provvisoria, autorizzare lo svolgimento delle operazioni necessarie, salvo la ratifica da parte del Presidente del Consiglio entro il termine di dieci giorni239.

237 _{N. GIORDANA, L’applicazione delle scriminanti e delle garanzie}

funzionali ai reati di terrorismo, in Rivista di Diritto penale contemporaneo, 2016.

238_{T. F. GIUPPONI, La riforma del sistema di informazione per la sicurezza}

239_{C. MOSCA, S. GAMBACURTA, G. SCANDONE, M. VALENTINI, I}

servizi di informazione e il segreto di stato (legge 3 agosto 2007, n. 124), Giuffrè editore, Milano, 2008, pag. 263 e ss.

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Fuori dai casi presi in considerazione, il Capo dell'Esecutivo non potrà concedere l'autorizzazione, e dovrà promuovere una denuncia davanti all'autorità giudiziaria per le autorizzazioni rilasciate in precedenza che vadano a contrastare con la legge.

Difficoltosa appare, comunque, una valutazione del Capo dell'Esecutivo ex post sulle attività effettivamente svolte dagli operatori di intelligence; invero, giudicare parametri quali l'indispensabilità, la stretta funzionalità e la proporzionalità fra le condotte illecite ed i fini istituzionali perseguiti dai Servizi, non è compito affatto semplice240.

Un procedimento, dunque, che si svolge interamente all'interno dell'organizzazione informativa per la sicurezza, dal momento che il coinvolgimento del COPASIR avviene soltanto in un momento successivo e al termine delle operazioni descritte; una circostanza che, automaticamente, impedisce un controllo preventivo sulle finalità dell'azione e sulla sua riconduzione ai fini istituzionali dei Servizi. Merita sottolineare, a questo proposito, un altro aspetto sul quale si potrebbe nutrire qualche perplessità; in particolare, il ruolo assolutamente preminente del Presidente del Consiglio circa le attribuzioni allo stesso spettanti in materia di sicurezza nazionale e, di conseguenza, delle relative autorizzazioni a svolgere condotte previste dalla legge come reato, devono essere considerate conformi alle responsabilità a lui ascritte dalla legge241.

Tuttavia, c'è la possibilità, prevista dall'art. 2 della legge 124/2007, di delegare tale compito all'Autorità delegata eventualmente istituita242.

240_{G. GUCCIONE}_{, Le garanzie funzionali,}_{in Nuovi profili del segreto di}

stato e dell’attività di intelligence, a cura di G. ILLUMINATI, G. Giappichelli editore, Torino, 2010, pag. 270 e ss.

241_{T. F. GIUPPONI, La riforma del sistema di informazione per la sicurezza}

242_{Quanto detto lo si può riscontrare all’interno dell’intero art. 18 della legge}

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Ecco, a questo punto: se la scelta politica di autorizzare condotte vietate dalla legge penale facendole divenire legittime appare una manifestazione evidente della piena responsabilità a tutela della sicurezza della Repubblica (anche a parziale sacrificio di altri interessi costituzionalmente coinvolti), allora sarebbe stata forse più coerente una scelta orientata a vedere l'esclusività di questa specifica funzione in capo al Presidente del Consiglio243.

Altra incongruenza all'interno della stessa legge viene riscontrata con riferimento alle diverse soluzioni date laddove ci siano autorizzazioni a condotte inerenti le intercettazioni di comunicazioni rispetto ad altre attività potenzialmente in grado di costituire ipotesi di reato e incidere sui diritti fondamentali della persona. È anche il caso dell'art. 4 della legge n.155 del 2005244 che dispone l'espressa autorizzazione da parte del Procuratore generale della Repubblica nell'ipotesi delle intercettazioni delle comunicazioni; nulla si dice, invece, nel secondo caso dove, la mancanza di garanzia alcuna a tutela dei diritti fondamentali della nostra Carta fondamentale, lascia impregiudicate le eventuali attività non conformi alla stessa e alle leggi (si pensi, ad esempio, ad un'ispezione e/o perquisizione domiciliare, ex art. 14 Cost.) 245.

Tuttavia, il necessario intervento dell'autorità giudiziaria a salvaguardia dei diritti fondamentali, assicura una qualche forma di

5 le competenze attribuite al Presidente del Consiglio, vengono affidate (di riflesso) anche all’Autorità delegata.

243 _{N. GIORDANA, L’applicazione delle scriminanti e delle garanzie}

funzionali ai reati di terrorismo, in Rivista di Diritto penale contemporaneo, 2016.

244_{Legge 31 luglio 2005, n. 155 “Conversione in legge, con modificazioni}

del decreto-legge 27 luglio 2005, n. 144 recante misure urgenti per il contrasto del terrorismo internazionale”; pubblicata in Gazzetta ufficiale n. 177 del 1 agosto 2005.

245_{T. F. GIUPPONI, La riforma del sistema di informazione per la sicurezza}

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tutela agli interessi garantiti da Costituzione, andando semmai ad inficiare il buon esito dell'attività di intelligence nel caso in cui il soggetto estraneo ai Servizi -in questa ipotesi, l'organo giurisdizionale- riveli anticipatamente l'attività considerata.

Allora, se il Legislatore avesse voluto evitare un intervento diretto della magistratura, avrebbe dovuto prevedere l'apposizione di un organo ad hoc, sempre di astrazione giurisdizionale e indipendente, in grado di vagliare riservatamente e -soprattutto- in via preventiva la corrispondenza delle condotte per cui si chiede l’autorizzazione rispetto alle legittime previsioni di legge. Ciò avrebbe garantito, non solo la riserva di giurisdizione prevista costituzionalmente a tutela degli interessi in gioco, ma anche l'efficacia e il buon esito delle operazioni speciali autorizzate246.

In sintesi, dunque, e a prescindere da ogni valutazione critica sulle scelte effettuate dal Legislatore, l'aspetto che più conta è che si è voluto dotare gli organismi di informazione di mezzi giuridici adeguati per il perseguimento dei loro fini istituzionali, abilitandoli allo svolgimento di quelle attività ultra legem definite legittime dalla Corte Costituzionale, purché vengano poste a tutela del bene fondamentale della sicurezza nazionale, prevedendo che sia l'autorità politica (nella persona del Presidente del Consiglio), su richiesta dei Direttori dei Servizi, ad autorizzare operazioni "non convenzionali"247.

Occorre ricordare però che, tra le suddette operazioni "non convenzionali", fino a qualche tempo fa, non erano ricomprese le attività tese a contrastare il terrorismo di matrice internazionale; gli avvenimenti degli ultimi anni, tuttavia, hanno condizionato anche il

246_{T. F. GIUPPONI, La riforma del sistema di informazione per la sicurezza}

247_{G. GUCCIONE}_{, Le garanzie funzionali,}_{in Nuovi profili del segreto di}

stato e dell’attività di intelligence, a cura di G. ILLUMINATI, G. Giappichelli editore, Torino, 2010, pag. 274 e ss.

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nostro Legislatore, e hanno evidenziato una piccola carenza nell'elencazione delle fattispecie ricomprese all'interno dell'art. 17 della legge 124/2007.

Proprio per contrastare efficacemente il terrorismo internazionale, il decreto legge 18 febbraio 2015, n. 7 – recante Misure urgenti per il contrasto del terrorismo, anche di matrice internazionale –248_ha

previsto l’ampliamento delle garanzie funzionali riconosciute agli appartenenti ai Servizi di informazione, escludendo la punibilità di una serie di condotte in materia di terrorismo (diverse dai reati di attentato o di sequestro di persona), commesse dal personale delle Agenzie sempre per finalità istituzionali e previa autorizzazione del Presidente del Consiglio249.

In particolare, il comma 4 dell’art. 17 della L. 124/2007 è stato sostituito – fermo il limite temporale del 31 gennaio 2018 – con un nuovo disposto che oltre ai due delitti previsti ( artt. 270-bis, comma 2, e 416-bis, comma 1, c.p.) amplia l’effetto delle garanzie funzionali a condotte delittuose tipiche di fenomeni terroristici, quali: la partecipazione ad associazioni sovversive (art. 270, comma 2, c.p.), l’assistenza agli associati (art. 270-ter c.p.), l’arruolamento con finalità di terrorismo anche internazionale (270-quater c.p.), l’organizzazione di trasferimenti per finalità di terrorismo (art. 270-quater c.p.), l’addestramento ad attività con finalità di terrorismo anche internazionale (art. 270-quinquies c.p.), l’istigazione a commettere taluno dei delitti contro la personalità interna o internazionale dello

248_{Nel dettaglio: decreto-legge 18 febbraio 2015 n. 7 recante “Misure urgenti}

per il contrasto del terrorismo, anche di matrice internazionale, nonché' proroga delle missioni internazionali delle Forze armate e di polizia, iniziative di cooperazione allo sviluppo e sostegno ai processi di ricostruzione e partecipazione alle iniziative delle Organizzazioni internazionali per il consolidamento dei processi di pace e di stabilizzazione”; convertito, con modificazione, con la legge del 17 aprile 2015, n. 43.

249 _{N. GIORDANA, L’applicazione delle scriminanti e delle garanzie}

funzionali ai reati di terrorismo, in Rivista di Diritto penale contemporaneo, 2016.

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Stato (art. 302 c.p.), la partecipazione a banda armata (art. 306, comma 2, c.p.), e l’istigazione e apologia riguardante i delitti di terrorismo (art. 414, comma 4, c.p.)250.

In sostanza, dunque, la moderna specificazione e ricomprensione di questi attuali reati in quelli oggetto di tutela da parte delle garanzie funzionali ha segnato l’avvio di una politica di contrasto attiva (sempre nella legalità) nei confronti del dilagante fenomeno terroristico in un’ottica preventiva, potenziando da un lato lo strumento di ricerca delle informazioni finalizzate alla sicurezza collettiva, dall’altro cercando di tutelare chi lavora per questo fine diretto251.

Una normativa che nel complesso si può considerare buona e che in modo chiaro raggiunge adeguatamente lo scopo.

Nel documento La sicurezza della Repubblica. Profili di diritto costituzionale e comparato. (pagine 109-119)