Cominciamo la nostra analisi comparativa dei principali Paesi europei proprio dallo Stato forse più influente all'interno della Comunità Europea.
Per debellare il terrorismo e le eventuali minacce all'ordine pubblico e alle istituzioni, nella Legge Fondamentale tedesca (Grundgesetz) trova accoglimento la sospensione dei diritti in connessione alla deliberazione dello “stato di tensione” e dello “stato di difesa”. In effetti, mentre risulta imprescindibile la salvaguardia dell'assetto organizzativo dello Stato, a particolari condizioni è reputato limitabile il diritto di associazione (art. 9), il segreto postale (art.10), la libertà di circolazione (art. 11) e la libertà di domicilio (art. 13).
Alla luce delle disposizioni contenute nell’art. 18, poi, può essere disposta dal Tribunale costituzionale federale la decadenza di alcuni diritti fondamentali nei confronti di coloro che ne abusino «per combattere l’ordinamento costituzionale democratico e liberale»287.
La giurisprudenza del Tribunale federale ha sempre confermato le contrazioni funzionali alla salvaguardia della democrazia. In questo troviamo parecchie analogie con il sistema di intelligence italiano; il bilanciamento tra esigenze giurisdizionali di difesa dei principi supremi dell'ordinamento, e poteri politici che tendono a tutelare maggiormente la sicurezza nazionale da possibili attacchi, non è stato per nulla semplice neppure in Germania.
Tuttavia, (anche qui) similmente a come previsto dalla legge italiana 124/2007, nel rapporto tra l'autorità giudiziaria e le attività connesse alla sicurezza nazionale, particolare attenzione è stata data dal legislatore tedesco all'interno del codice di procedura penale dove,
287 V. IACOVISSI, Il diritto dell’emergenza nelle democrazie pluraliste
137
all'art. 96, stabilisce che i giudici debbano astenersi dal richiedere la presentazione o la consegna di atti o di documenti da parte di funzionari pubblici se l'autorità superiore abbia dichiarato che la pubblicazione del loro contenuto possa far scaturire un pregiudizio per il bene dello Stato o di un Land.
In questo caso di parla più propriamente di “dichiarazione di blocco”, e l'autorità superiore può impedire la consegna dei documenti. Analogo pregiudizio potrebbe sussistere in riferimento all'esercizio delle funzioni costituzionalmente previste, da parte delle alte cariche dello Stato, nonché in relazione al pericolo per la propria vita o la propria incolumità fisica in cui potrebbe incorrere un agente sotto copertura.
L'autorità superiore, dunque, deve considerare: l'interesse costituzionalmente tutelato all'efficienza del sistema penale ed il rispetto delle regole del contradditorio nella formazione delle prove; dall'altro, l'interesse statale a non subire i pregiudizi che potrebbero derivare dalla diffusione di determinate notizie. È indispensabile che la "dichiarazione di blocco" sia accuratamente motivata da parte dell'autorità preposta, in modo tale da consentire al giudice di vagliare nel merito la fondatezza e la legittimità delle ragioni.
Laddove si riscontri la totale assenza della motivazione, la sua erroneità o la sua sostanziale inconsistenza, il giudice ha la possibilità di promuovere una contestazione. Si tratta della c.d. rimostranza, con la quale si invita l'autorità che ha posto il rifiuto a riconsiderare la decisione288.
Nel caso in cui la dichiarazione di rifiuto sia palesemente erronea o arbitraria, oppure manchi del tutto, essa si considera inesistente o invalida, e non risulta vincolante per il giudice. In tale ipotesi può
288 Intervento della Dr. essa V. PUPO, in Seminario sul Segreto di Stato in
chiave comparata, corso di diritto pubblico comparato del Prof. A. MORELLI, 13 aprile 2016.
138
essere disposto il sequestro della prova di cui è stata rifiutata l'acquisizione.
Laddove, invece, l'opposizione del rifiuto sia legittima, essa risulta vincolante per il giudice, e la prova o il documento non possono essere acquisiti. In tal caso, la circostanza che non sia stato legittimamente possibile acquisire una determinata prova dovrà essere tenuta in considerazione dal giudice, per vagliare l'incidenza che ciò può avere sulle possibilità di difesa dell'imputato, in applicazione del principio "in dubbio pro reo"289.
Appare subito chiaro che si tratta di un sistema (quello tedesco), dunque, che ricalca pressoché fedelmente ciò che è stato statuito dalla legge 124/2007 riguardo al delicatissimo rapporto tra Servizi di informazione e autorità giudiziaria, con specifico e relativo riferimento alle "nostre" garanzie funzionali.
In Germania ciò che invece si distacca in maniera anche considerevole dalla disciplina italiana sui sistemi di informazione è proprio l'articolazione dei Servizi; partendo dal presupposto che non esiste un modello ottimale di sistema in assoluto migliore di altri, il sistema di informazione tedesco è suddiviso in tre branche290:
- BND: Bundesnachrichtendienst- Servizio federale di informazione, incardinato presso la Cancelleria federale;
- B.F.V.: Bundesamt fur Verfassungsschutz- Ufficio federale per la tutela della Costituzione, che risponde al Ministero dell'Interno; - M.A.D.: Militarischer Abschrimdienst- Servizio di controspionaggio militare, che fa capo al Ministero della Difesa291.
289Intervento della Dr. essa V. PUPO, in Seminario sul Segreto di Stato in
chiave comparata, corso di diritto pubblico comparato del Prof. A. MORELLI, 13 aprile 2016.
290 Brevemente sul punto: Germania. L’organizzazione Centrale
dell’Intelligence, in Per Aspera ad Veritatem, in Gnosis, Rivista di intelligence e di cultura professionale, n. 3, settembre-dicembre 1995.
291M. D. POLI, Il Segreto di Stato in Germania e la progressiva erosione dei
suoi confini, in A. TORRE (a cura di) Costituzioni e sicurezza dello Stato, Maggioli editore, Santarcangelo di Romagna, 2013, pag. 106.
139
È evidente come un'impostazione di questo genere faccia subito pensare ad un sistema "arretrato" dato il superamento di questa prospettiva nell'attuale disciplina italiana; non a caso, la stessa previsione di affidare la gestione dei sistemi di informazione ai Ministeri dell'Interno e della Difesa veniva disciplinata, nella nostra storia repubblicana, nel 1977.
Ad ogni modo, non deve trarre in inganno questa discrasia temporale perché, ad oggi, il sistema tedesco sembra ben congegnato, frutto - forse, anche- della maggior importanza di cui viene investito il controllo parlamentare sui tre servizi sopra menzionati.
Nel dettaglio, il controllo parlamentare delle attività dei servizi di intelligence in Germania ha la peculiarità di essere sancito a livello costituzionale. Il 17 luglio 2009 una legge di revisione costituzionale ha introdotto l'art. 45d nella Grundgesetz, il quale prevede che: "1. Il
Bundestag designa un organo collegiale per il controllo delle attività e
dei servizi di intelligence della Federazione. 2. Una legge federale ne fissa le modalità"292.
Tale disposizione è servita come base per l'adozione della Legge sul controllo parlamentare delle attività federali di intelligence del 4 agosto 2009, modificata il 7 dicembre 2011: il Governo federale è soggetto al controllo del Comitato di controllo dell'attività di intelligence della Federazione (PKG) relativamente alle attività condotte dai servizi segreti tedeschi.
Si tratta di un controllo di carattere politico, e non giuridico, al quale va affiancata l'attività condotta dal Comitato di fiducia del Bundestag (Vertrauesgremium), sui bilanci dei servizi segreti293.
292 Artikel 45d (Parlamentarisches Kontrollgremium):
1. Der Bundestag bestellt ein Gremium zur Kontrolle der nachrichtendienstlichen Tatigkeit des Bundes. 2. Das Nahere regelt ein Bundesgesetz.
293Intervento della Dr. essa V. PUPO, in Seminario sul Segreto di Stato in
chiave comparata, corso di diritto pubblico comparato del Prof. A. MORELLI, 13 aprile 2016.
140
Accanto ad essi deve aggiungersi l'attività della Commissione G-10, creata nel lontano 1968, che vaglia le attività dei servizi federali di intelligence che coinvolgono l'uso di mezzi potenzialmente in grado di contrastare con il diritto fondamentale alla segretezza della corrispondenza e delle comunicazioni, sancito all'art. 10 della Costituzione294.
Il controllo parlamentare sui servizi di informazione e sicurezza era stato istituito già nel 1956 all'epoca del governo guidato dal Cancelliere Adenauer, ed era condotto dalla Conferenza dei presidenti dei capigruppo parlamentari; la sua attività si basava esclusivamente su un accordo intercorrente tra il cancelliere federale e i gruppi parlamentari.
Nel 1978 venne adottata la Legge sul controllo parlamentare dell'attività dei servizi federali di intelligence che ebbe il merito di rimpiazzare l'informale Comitato composto dai presidenti dei gruppi parlamentari con la Commissione parlamentare di controllo, alla quale, nel 2009, è stata data una valenza costituzionale tramite l'introduzione dell'art. 45d, precedentemente richiamato295.
Indipendentemente da questa sintetica analisi storica, occorre soprattutto sottolineare la composizione dell’organo; i membri, difatti, sono eletti dal Bundestag a maggioranza assoluta tra i propri componenti (c.d. "maggioranza del cancelliere"), all'inizio di ogni legislatura. Tale procedura enfatizza la particolare affidabilità di cui
294 In particolare: 1. Il segreto della corrispondenza e così pure il segreto
postale e delle telecomunicazioni sono inviolabili.
2. Limitazioni possono essere poste solo dalla legge. Se la limitazione serve alla difesa dell'ordinamento costituzionale liberale e democratico o dell'esistenza o della sicurezza della Federazione o di un Land, la legge può stabilire che la misura restrittiva non venga comunicata all'interessato e che il ricorso giurisdizionale sia sostituito dal controllo di organi anche ausiliari, istituiti dal Parlamento.
295Intervento della Dr. essa V. PUPO, in Seminario sul Segreto di Stato in
chiave comparata, corso di diritto pubblico comparato del Prof. A. MORELLI, 13 aprile 2016.
141
devono godere i componenti della Commissione, poiché essa deve comprendere soltanto membri personalmente affidabili, professionalmente competenti e discreti.
Il loro numero è determinato dalla Camera all'inizio di ogni legislatura, mentre la presidenza è detenuta alternativamente, per 1 anno, dalla maggioranza e dall'opposizione.
Il Governo ha, nei confronti della Commissione, l'obbligo di informazione completa circa l'attività generale dei servizi; la commissione, a sua volta, è obbligata a tenere segrete le informazioni ricevute. Inoltre, la Commissione può ascoltare i funzionari e gli agenti dei servizi, previa notificazione al governo, il quale può opporre un rifiuto motivato alle richieste della Commissione per motivi cogenti relativi alla trasmissione di notizie segrete, per motivi di tutela dei diritti della personalità di terze persone, oppure se le notizie riguardano il nucleo dell'auto responsabilità del Governo296.
Così, la possibilità del rifiuto del Governo accompagnato alla tutela del "nucleo dell'auto responsabilità", può condurre ad una limitazione degli strumenti parlamentari di controllo; ciò si spiega con l'esigenza di garantire l'autonomia del potere decisionale politico del governo, la sua capacità di svolgere i compiti che la Costituzione gli attribuisce, nonché la sua responsabilità diretta nei confronti del popolo.
Il meccanismo tedesco di controllo dei servizi di informazione e sicurezza, in sostanza, è finalizzato a conciliare l'esigenza di informazione del Parlamento in merito alle decisioni politiche più significative da un lato, e la tutela della libertà di azione del governo dall'altro297. La Corte Costituzionale, con la propria giurisprudenza, ha senza dubbio contribuito a far progressivamente evolvere tale
296M. D. POLI, Il Segreto di Stato in Germania e la progressiva erosione dei
suoi confini, in A. TORRE (a cura di) Costituzioni e sicurezza dello Stato, Maggioli editore, Santarcangelo di Romagna, 2013, pag. 106 e ss.
297Intervento della Dr. essa V. PUPO, in Seminario sul Segreto di Stato in
chiave comparata, corso di diritto pubblico comparato del Prof. A. MORELLI, 13 aprile 2016.
142
equilibrio tra esigenze del Bundestag ed esigenze del governo a favore del primo. Nel dettaglio si tratta di due ordinanze del 17 giugno 2009 e del 1 luglio 2009 che hanno teso a rafforzare il potere di controllo del Bundestag, ridimensionando (di riflesso) la discrezionalità politica nelle scelte di intelligence298.
In particolare: la prima ordinanza riguarda il rifiuto opposto dal Servizio federale tedesco di intelligence di testimoniare e di rendere documenti riservati alla Commissione d’inchiesta costituita dal Parlamento. Allo stesso modo il Governo federale rifiutò in numerose occasioni di consegnare files o parti di essi alla Commissione d’inchiesta.
Ne scaturì un conflitto di attribuzione, giudicato ammissibile dalla Corte Costituzionale Federale (Bundesverfassungsgericht) che ritenne vi fosse stata una violazione del diritto del Bundestag di esercitare il proprio potere ispettivo e di controllo in maniera effettiva; un potere che trova fondamento non solo nell’art. 44 GG ma anche nel principio della separazione dei poteri299.
Nella seconda ordinanza la Corte Costituzionale Federale si è pronunciata, invece, sull’obbligo del Governo di fornire informazioni sull’attività del Bundesnachrichtendienst (il servizio segreto federale), che aveva raccolto informazioni segrete su alcuni parlamentari, che in seguito si erano fatti promotori di una interpellanza in merito. Il Governo federale aveva, infatti, rifiutato di rispondere, adducendo che si trattava di informazioni classificate. La Corte, ribadendo sostanzialmente quanto sostenuto nella precedente decisione, ha affermato che il rifiuto di fornire informazioni basato semplicemente sulla loro natura classificata è contrario a Costituzione, in quanto il Governo deve porre il Bundestag nelle condizioni di poter esercitare
298M. D. POLI, Il Segreto di Stato in Germania e la progressiva erosione dei
suoi confini, in A. TORRE (a cura di) Costituzioni e sicurezza dello Stato, Maggioli editore, Santarcangelo di Romagna, 2013, pag. 106 e ss.
143
in maniera effettiva il suo dovere di controllo sugli atti del Governo medesimo300.
Ciò, comunque, non significa che l’interesse alla segretezza delle attività dei servizi segreti soccomba sempre di fronte all’esigenza del controllo parlamentare, ma che l’eventuale prevalenza della necessità di tutelare la riservatezza delle informazioni sia fondata su specifici motivi301.
Dunque, da questo quadro riassuntivo emerge chiaramente come il controllo svolto dal Comitato e gli obblighi di comunicazione sono pressoché identici nel sistema italiano e in quello tedesco (con qualche piccolo accorgimento, certo).
Palese, invece, è l'enorme differenza con l'attuale disciplina italiana in merito all'inquadramento costituzionale del PKG; il COPASIR, infatti, gode sicuramente di un autentico controllo sui servizi e sull'operato del Governo in merito all'attività di intelligence, ma, al tempo stesso, non è un istituto di rango costituzionale. Così, mentre sulle prerogative di natura cognitiva e di comunicazione non sembrano esserci particolari differenze, sul secondo aspetto emerge un quadro del tutto particolare, dove il sistema italiano probabilmente si trova qualche passo indietro rispetto al controllo parlamentare ricoperto dal PKG. A questo punto, allo scopo di rendere più affidabile e più efficiente il nostro apparato dei Servizi di informazione per la sicurezza della Repubblica, a parere di chi scrive, forse sarebbe necessario prendere spunto anche dagli altri ordinamenti per migliorare il sistema. Allora un inquadramento nella Carta Fondamentale del COPASIR e delle sue funzioni cognitive e di controllo potrebbe sicuramente costituire un buon punto di partenza; tuttavia, purtroppo, non c'è alcuna prospettiva di riforma in tal senso.
300Bundesverfassungsgericht, Zweiter Senat, 1 Juli 2009, in BVerGE 124. 301M. D. POLI, Il Segreto di Stato in Germania e la progressiva erosione dei
suoi confini, in A. TORRE (a cura di) Costituzioni e sicurezza dello Stato, Maggioli editore, Santarcangelo di Romagna, 2013, pag. 106 e ss.
144