Garanzie, limiti e tendenze nel governo dell’emergenza

Per quanto riguarda il carattere valutativo del diritto nei confronti dell’incertezza scientifica è stata manifestata la necessità di un approccio globale ai problemi connessi ai rischi, un approccio che riesca ad integrare saperi e linguaggi differenti164. Questo livello di interazione può essere raggiunto con una dialettica procedurale che non si limiti ai rap- porti tra le parti principali del procedimento amministrativo165, rapporti che sono caratte- rizzati dal principio del giusto procedimento, sia a livello europeo che a livello interno166. La funzione amministrativa è contraddistinta dalla doverosità di fronte ai rischi, che si tra- duce in una speculare caratterizzazione della funzione giurisdizionale quale obbligo di ren- dere giustizia167. Il provvedimento precauzionale presuppone la valutazione scientifica del rischio, ma non ne resta vincolato, costituendo invece l’esito di processi di valutazione e ponderazione comparativa di interessi di differente natura. Questo aumenta gli spazi del sindacato del giudice amministrativo, la cui valorizzazione è correlata alla costruzione di un diritto del rischio fondato su valori e principi giuridici168. Il processo amministrativo in- fatti, da giudizio di conformità alla legge diventa sempre più giudizio di conformità dell’azione pubblica ai nuovi principi della funzione amministrativa169.

164 _{B. De Marchi, L. Pellizzoni, D. Ungaro, Il rischio ambientale, cit., 105-111.}

165

R.Ferrara, Il procedimento amministrativo visto dal “terzo”, cit.

166

Sui tratti caratteristici dei procedimenti amministrativi comunitari v. A. Weber, Il diritto amministrativo

procedimentale nell’ordinamento della Comunità europea, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1992, 293 ss. 167 _{I.M. Marino, Corte di cassazione e giudici speciali, in Studi in onore di Vittorio Ottaviano, cit., II, 1383-}

1409. In argomento v. inoltre F. Goggiamani, La doverosità della pubblica amministrazione, cit., 291-302.

168 _{Una siffatta valorizzazione si associa ad una progressiva riduzione dei confini tra legittimità e merito. V.}

Ottaviano, Studi sul merito degli atti amministrativi, ora in Scritti giuridici, cit., I, 267-326.

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I principi di precauzione, proporzionalità e buona fede, strettamente correlati fra loro, co- stituiscono i criteri della funzione amministrativa di gestione dei rischi. Le dinamiche della co-gestione del rischio si fondano infatti su una serie di comportamenti obbligatori, colle- gati a specifiche responsabilità; primo fra tutti il fatto che le relazioni che intercorrono tra amministrazione e amministrati devono essere ispirate alla buona fede, da parte di entram- bi170.

Acquista pertanto autonoma rilevanza accanto agli obblighi informativi e di valutazione, caratterizzanti l’amministrazione riflessiva, l’insieme dei dati tecnico-scientifici che le im- prese sono tenute a mettere a disposizione dei pubblici poteri, secondo differenti modali- tà171. Il decreto legislativo 8 luglio 2005, n. 224, impone ad esempio, all’operatore econo- mico di inserire nella notifica destinata alla competente amministrazione pubblica, un fa- scicolo tecnico contenente tutte le informazioni rilevanti, nonché un piano di monitoraggio diretto ad individuare gli effetti della propria attività sulla salute umana, animale e sull’ambiente. Tali valutazioni vengono effettuate dal notificante, in prima istanza, e ven- gono poi esaminate in secondo luogo, nell’ambito dell’istruttoria procedimentale per il ri- lascio del provvedimento autorizzatorio.

Analoga è la documentazione che determinati stabilimenti industriali devono trasmettere alle amministrazioni ai sensi del decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 334172. Ci si riferi- sce in questo caso alla relazione, al rapporto di sicurezza ed al piano di emergenza interno, che i gestori sono obbligati a redigere e comunicare alle pubbliche autorità. Il principio di buona fede estende la sua operatività anche al permanere nel tempo dei presupposti e dei

170 _{U. Allegretti, L’imparzialità amministrativa, cit., 284.}

171 _{In base all’art. 301, 3 comma, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in presenza di un rischio am-}

bientale, l’operatore economico interessato “deve informare senza indugio, indicando tutti gli aspetti perti- nenti della situazione, il comune, la provincia, la regione, e la provincia autonoma nel cui territorio si pro- spetta l’evento lesivo, nonché il Prefetto della provincia che, nelle ventiquattro ore successive, informa il Mi- nistro dell’ambiente e della tutela del territorio”.

172 _{Per una sintesi della disciplina in materia di rischi ed incidenti industriali v. B. Caravita, Diritto} dell’ambiente, cit., 249-260.

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requisiti, in virtù dei quali il notificante ha ottenuto il provvedimento autorizzatorio173. Co- sì, l’art. 11 del decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 334, impone al gestore di stabilimento il riesame e l’aggiornamento del piano di emergenza interno almeno ogni tre anni, e paral- lelamente il decreto legislativo 8 luglio 2005, n. 224, pone a carico dell’operatore econo- mico vari obblighi comportamentali nelle ipotesi di modifica dell’emissione deliberata di un OGM già autorizzata, con possibili conseguenze sui rischi per la salute umana, animale e per l’ambiente.

La nozione di urgenza è un concetto giuridico indeterminato, per niente facile da definire, forse più semplice da intuire. Nel tempo però sono stati definiti i limiti e le funzioni di un particolare potere d’urgenza, quello di ordinanza, che venne definito una valvola di sicu- rezza dell’ordinamento, fondamentale per fronteggiare quelle situazioni impreviste o im- prevedibili che avrebbero potuto danneggiare o mettere in pericolo l’ordinamento giuridico ed i suoi fini. Si tratta, come si è visto, di un potere extra ordinem, il cui presupposto è l’urgenza, e che deve essere compatibile col principio di legalità, essendo libero nell’oggetto.

L’efficacia limitata nel tempo, l’adeguata motivazione, l’efficace pubblicazione e la con- formità del provvedimento stesso ai principi dell’ordinamento giuridico sono tutti stati in- dividuati come i limiti del potere d’urgenza174.

Le tendenze che si rilevano sono principalmente due: da un lato, quella che prevede una limitazione o delimitazione dei diversi poteri d’urgenza, tanto che i poteri tradizionali d’urgenza attribuiti al Sindaco ed al Prefetto rivestono sempre più un interesse minore; dall’altro lato, invece, si ha una concentrazione dei poteri d’urgenza in specifici ambiti, come nel caso della Protezione Civile soprattutto.

173 _{P. Duret, Sussisiarietà ed autoamministrazione, cit., 317.}

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Per il primo aspetto, quello della limitazione dei poteri d’urgenza, tre sono i punti degni di riflessione: lo sviluppo di normative che creano strumenti per prevenire l’insorgere di si- tuazioni d’urgenza; lo sviluppo di un controllo giurisdizionale sui presupposti e sull’esercizio dello stesso potere d’urgenza; l’introduzione di alcune garanzie e fasi proce- dimentali. I limiti individuati dalla giurisprudenza possono essere generali, come il rispet- to dei principi fondamentali dell’ordinamento nazionale, o specifici, come il divieto espli- cito di derogare a determinate norme.

Esistono poi dei criteri che circoscrivono il potere d’urgenza: si pensi, ad esempio, alla ne- cessità che vi sia la rispondenza a materie, fini e competenze individuate dalle norme, op- pure che la situazione di urgenza sia seria, o ancora che non vi siano altre norme o stru- menti adatti, che la misura sia temporanea, che la stessa sia proporzionata, utile, congrua e comporti il minor sacrificio possibile per i privati destinatari dei provvedimenti; il princi- pio di proporzionalità assume in questo caso un ruolo fondamentale che consente all’amministrazione ed al giudice di verificare il corretto esercizio del potere d’urgenza. Quelli appena elencati sono tutti criteri ampliamente analizzati, anche se in larga parte ap- plicabili a tutti i diversi modi di esercizio e di esplicazione dei poteri d’urgenza, e quindi non ai soli poteri d’ordinanza, e rappresentano il complemento necessario per lo sviluppo degli altri strumenti di delimitazione dei poteri d’urgenza.

Le ordinanze di necessità ed urgenza sono sottoposte alle tradizionali garanzie procedurali espressione della buona amministrazione, ovvero trasparenza e partecipazione (obbligo di motivazione, comunicazione dell’avvio del procedimento e garanzie partecipative).

Negli ultimi anni, come già accennato, si è assistito ad una concentrazione dei poteri d’urgenza nell’ambito del sistema di Protezione Civile, pertanto se per effetto della loro progressiva delimitazione e tipizzazione questi vengano utilizzati in maniera sempre più

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residuale, nel settore della Protezione Civile i poteri d’urgenza e di ordinanza si ampliano e rafforzano. Ad esempio si può ricordare l’utilizzo delle norme e dei poteri di Protezione Civile per pianificare situazioni di emergenza future, ma il caso più significativo è quello dell’ampliamento dei poteri di ordinanza di fronte ai cd. grandi eventi.

Sono previsti dei limiti anche alle ordinanze di Protezione Civile, quelli classici già affron- tati, ed anche in questo caso non manca la tendenza alla loro delimitazione e tipizzazione per mezzo, ad esempio, dei piani d’emergenza che, redatti a livello provinciale e comunale sulla base del c.d. metodo Augustus175, consentono l’individuazione e l’attivazione delle procedure di risposta agli eventi straordinari, fornendo un quadro dei diversi tipi di inter- vento che si possono rendere necessari. Le linee guida stanno poi sempre più prendendo campo; sono criteri operativi ed indirizzi, che vengono emanati sulla base del potere gene- rale di direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri e di quello specifico in materia di Protezione Civile di predisposizione degli indirizzi operativi. Infine l’intervento di organi- smi che forniscono le indicazioni di carattere tecnico-operativo necessarie per intervenire nelle situazioni d’emergenza è il terzo ed ultimo strumento che contribuisce alla delimita- zione dei poteri d’urgenza in materia di Protezione Civile.

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Il metodo Augustus è uno strumento di riferimento per la pianificazione nel campo delle emergenze utiliz- zato dal Dipartimento della Protezione Civile della Repubblica Italiana.

È stato ideato nel 1996 da una commissione bilaterale italiana composta dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri-Ministero dell'Interno e mutuato dalla nota metodologia utilizzata dalla statunitense FeMa.

Questo metodo, che deriva dalla cultura pragmatica anglossassone, considera "l'emergenza" quale "organi- smo" e come tale costituito da funzioni fisiologiche (sistema endocrino, cardiologico, circolatorio, neurologi- co eccetera), ognuna specializzata nel proprio settore e che svolge normalmente la sua attività ordinaria. Quando l'equilibrio dell'organismo viene alterato per una malattia, tutte le sue funzioni concorrono a ripristi- nare l'omeostasi per guarire l'organismo colpito. In protezione civile "l'organismo" è il territorio sul quale agiscono normalmente, e ognuno per la sua specificità, delle funzioni (comunali, regionali, sanità, trasporti eccetera). In caso di calamità queste attività si mettono ad operare tutte insieme.

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Tra gli strumenti tipici del diritto dell’emergenza si registra una progressiva tendenza al ri- corso ad organi straordinari176, che intervengono per la tutela degli interessi pubblici e pri- vati danneggiati o minacciati nella situazione contingente.

Per organo amministrativo straordinario si intende quindi un organo non contemplato nel disegno organizzativo di un’amministrazione, che, in determinati casi, vi si inserisce con il compito di svolgere determinate funzioni normalmente spettanti ad altri organi.

Sono molte le situazioni che nel nostro ordinamento possono dar origine alla nomina di un commissario straordinario, ed in effetti questa espressione viene usata per indicare figure che hanno connotati piuttosto eterogenei, sia sotto il profilo della funzione esercitata, sia sotto il profilo dei presupposti fattuali e normativi che danno luogo alla loro istituzione. Si parla di straordinarietà quindi, tanto con riferimento all’alterazione del normale assetto delle competenze, quanto al profilo derogatorio alle vigenti disposizioni di legge.

Il potere di commissariamento è espressione dell’esigenza di continuità dell’azione ammi- nistrativa, non ha natura repressiva ovvero sanzionatoria, ma è finalizzato alla necessità di eliminare le situazioni di danno per l’interesse pubblico che sono determinate da una og- gettiva e grave disfunzione nella conduzione dell’organo medesimo.

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Il commissario straordinario, nell'ordinamento giuridico italiano, è una figura nominata dal governo italia- no, per far fronte ad incarichi urgenti o straordinari, tramite un accentramento o un aumento dei poteri e un'a- zione in deroga. La figura venne istituita dalla legge 23 agosto 1988, n. 400, che recita: "al fine di realizzare specifici obiettivi deliberati dal Parlamento o dal Consiglio dei ministri, o per particolari e temporanee esi- genze di coordinamento tra amministrazioni statali, può procedersi alla nomina di commissari straordinari del Governo".

Nel 1997 Paolo Costa, ministro dei lavori pubblici, decide, al fine di risolvere la situazione dei cantieri bloc- cati, di nominare un commissario per ogni cantiere, per un totale di 152 commissari. A tal proposito, nel 2001 la corte dei conti scriveva: “Proprio la soluzione del commissariamento e i relativi criteri di retribuzione dei commissari potrebbero avere indirettamente favorito il protrarsi di fattispecie sostanzialmente prive di sboc- chi”. Ossia, visto che venivano pagati proprio a causa del blocco dei cantieri, i commissari erano incentivati a mantenere la situazione esistente. L'incarico è ricoperto da un dirigente della pubblica amministrazione ita- liana, ma talvolta anche una figura politica, o addirittura lo stesso organo che ordinariamente dovrebbe eser- citare poteri nella materia in cui viene nominato in via straordinaria).

I commissari straordinari possono operare tramite procedure accelerate, e in deroga alla normativa vigente. Possono, ad esempio, assegnare senza bando di gara d'appalto, ma a propria discrezione, i lavori pubblici. Il Sole 24 Ore ha stimato in 10.000 il numero totale dei commissari, molti dei quali nominati per far fronte a situazioni di emergenza. Il loro numero non è certo a nessuno, neanche alla Corte dei conti, che ne monitora i costi e i risultati.

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L’art. 5, comma 4, della legge n. 225/1992177 disciplina, nel nostro ordinamento, la figura preposta alla gestione dell’emergenza. Si tratta del ruolo affidato al Presidente del Consi- glio dei ministri, ovvero per sua delega il ministro dell’Interno, per l’attuazione degli inter- venti di urgenza conseguenti alla dichiarazione dello stato d’emergenza, il quale può avva- lersi di commissari delegati, i quali avranno puntualmente definiti contenuto, tempi e mo- dalità di esercizio dell’incarico. Al verificarsi degli eventi che devono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari, il Consiglio dei ministri delibera lo stato di emergenza, de-

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Art. 5, c. 4: Il Capo del Dipartimento della protezione civile, per l'attuazione degli interventi previsti nelle ordinanze di cui al comma 2, si avvale delle componenti e delle strutture operative del Servizio na- zionale della protezione civile, di cui agli articoli 6 e 11, coordinandone l'attività e impartendo specifiche disposizioni operative. Le ordinanze emanate ai sensi del comma 2 individuano i soggetti responsabili per l'attuazione degli interventi previsti ai quali affidare ambiti definiti di attività, identificati nel soggetto pubblico ordinariamente competente allo svolgimento delle predette attività in via prevalente, salvo mo- tivate eccezioni. Qualora il Capo del Dipartimento si avvalga di commissari delegati, il relativo provvedi- mento di delega deve specificare il contenuto dell'incarico, i tempi e le modalità del suo esercizio. I com- missari delegati sono scelti, tranne motivate eccezioni, tra i soggetti per cui la legge non prevede alcun compenso per lo svolgimento dell'incarico. Le funzioni del commissario delegato cessano con la sca- denza dello stato di emergenza. I provvedimenti adottati in attuazione delle ordinanze sono soggetti ai controlli previsti dalla normativa vigente.

4-bis. Per l'esercizio delle funzioni loro attribuite ai sensi del comma 4, non è prevista la corresponsione di alcun compenso per il Capo del Dipartimento della protezione civile e per i commissari delegati, ove nominati tra i soggetti responsabili titolari di cariche elettive pubbliche. Ove si tratti di altri soggetti e ne ricorrano i requisiti, ai commissari delegati e ai soggetti che operano in attuazione delle ordinanze di cui al comma 2 si applica l'articolo 23-ter del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214; il compenso è commisurato proporzionalmente alla durata dell'incarico, nel limite del parametro massimo costituito dal 70 per cento del trattamento eco- nomico previsto per il primo presidente della Corte di cassazione.

4-ter. Almeno dieci giorni prima della scadenza del termine di cui al comma 1-bis, il Capo del Dipartimen- to della protezione civile emana, di concerto con il Ministero dell'economia e delle finanze, apposita or- dinanza volta a favorire e regolare il subentro dell'amministrazione pubblica competente in via ordinaria a coordinare gli interventi, conseguenti all'evento, che si rendono necessari successivamente al- la scadenza del termine di durata dello stato di emergenza. Ferma in ogni caso l'inderogabilità dei vincoli di finanza pubblica, con tale ordinanza possono essere altresì emanate, per la durata massima di sei mesi non prorogabile e per i soli interventi connessi all'evento, disposizioni derogatorie a quelle in materia di affidamento di lavori pubblici e di acquisizione di beni e servizi.

4-quater. Con l'ordinanza di cui al comma 4-ter può essere individuato, nell'ambito dell'amministrazione pubblica competente a coordinare gli interventi, il soggetto cui viene intestata la contabilità speciale appositamente aperta per l'emergenza in questione, per la prosecuzione della gestione operativa della stessa, per un periodo di tempo determinato ai fini del completamento degli interventi previsti dalle ordi- nanze adottate ai sensi dei commi 2 e 4-ter. Per gli ulteriori interventi da realizzare secondo le ordina- rie procedure di spesa con le disponibilità che residuano alla chiusura della contabilità speciale, le risorse ivi giacenti sono trasferite alla regione o all'ente locale ordinariamente competente ovvero, ove si tratti di altra amministrazione, sono versate all'entrata del bilancio dello Stato per la successiva riasse- gnazione.

4-quinquies. Il Governo riferisce annualmente al Parlamento sulle attività di Protezione Civile riguardan- ti le attività di previsione, di prevenzione, di mitigazione del rischio e di pianificazione dell'emer- genza, nonché sull'utilizzo del Fondo per la Protezione Civile e del Fondo per le emergenze nazionali.

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terminandone durata ed estensione territoriale in stretto riferimento alla qualità ed alla na- tura degli eventi. A ciò consegue l’assunzione della gestione dell’emergenza da parte del presidente del Consiglio, o del ministro dell’Interno da lui delegato che possono entrambi avvalersi di commissari delegati che potranno adottare ordinanze in deroga a ogni disposi- zione vigente.

La norma appena citata (legge n. 225/1992) genera una figura, quella del Commissario de- legato, che non è paragonabile a quella di Commissario straordinario del Governo prevista dall’art. 11, legge 23 agosto 1988, n. 400, relativa alla disciplina dell'attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri178, poiché esce dagli schemi ordi- nari tracciati dalla legge, ed è molto distante dalla logica del riparto, senza poi contare che è investita di poteri atipici ed eccezionali per la risoluzione delle situazioni eccezionali e temporanee.

L’incarico al Commissario delegato viene conferito sulla base di un rapporto di fiducia che, sebbene collochi il Commissario delegato in una posizione di indipendenza gestionale ed organizzativa rispetto al delegante, impone tuttavia al delegato di esercitare esclusiva- mente solo quanto gli sia stato attribuito mediante le ordinanze di Protezione Civile e nei limiti dalle stesse.

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Art. 11, Commissari straordinari del Governo

1. Al fine di realizzare specifici obiettivi determinati in relazione a programmi o indirizzi deliberati dal Par- lamento o dal Consiglio dei Ministri o per particolari e temporanee esigenze di coordinamento operativo tra amministrazioni statali, può procedersi alla nomina di Commissari straordinari del Governo, ferme restando le attribuzioni dei Ministeri, fissate per legge.

2. La nomina è disposta con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri. Con il medesimo decreto sono determinati i compiti del commissario e le dotazioni di mezzi e di personale. L’ incarico è conferito per il tempo indicato nel decreto di nomina, salvo proroga o revoca. Del conferimento dell’incarico è data immediata comunica- zione al Parlamento e notizia nella Gazzetta Ufficiale.

3. sull’attività del commissario straordinario riferisce al Parlamento il Presidente del Consiglio dei Ministri o un Ministro da lui delegato.

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Quanto alla scelta del commissario, si tratta di una scelta discrezionale del Presidente del Consiglio e due sono i requisiti che dovrebbero sempre essere richiesti: capacità e compe- tenza. Il ruolo del commissario è complesso, deve avere capacità gestionali, conoscere le amministrazioni, essere esperto dei problemi che dovrà affrontare e risolvere; dovrebbe es- sere un buon amministratore capace di gestire e valorizzare le risorse economiche, umane e strutturali a sua disposizione.

I poteri del commissario sono straordinari e dovrebbero consentirgli di superare l’emergenza e di ristabilire una situazione gestibile con i poteri ordinari delle amministra- zioni competenti. Accanto ai poteri vengono attribuiti finanziamenti straordinari per con- sentirgli di operare; le risorse possono essere aggiuntive, oppure sono il frutto di sposta-