Incertezza tecnico-scientifica e convivenza con il rischio

L’incertezza scientifica è il presupposto alla base dell’applicazione del principio di precauzione, che si sostituisce in maniera arbitraria ad un’analisi e gestione dei rischi effet- tuata in modo scientifico197. La pericolosità può essere dimostrata da studi positivi, mentre non ci sono studi negativi che possano fornire la prova di innocuità di un fenomeno198. Do-

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La valutazione del rischio nasce come metodologia di lavoro per rivedere la progettazione dei sistemi, ma anche come modalità di gestione per scongiurare incidenti gravi e far si che tutte le attività possano convivere senza produrre danni con le persone e l'ambiente. Da questo punto di vista la valutazione del rischio è una prassi ingegneristica, che si adotta anche a seguito delle norme vigenti. D'altra parte però è anche un atteg- giamento, un criterio, che ognuno di noi può adottare per le proprie scelte quotidiane. Cit. Prof. Andrea Car- pignano, relazione al convegno “Analisi e valutazione del rischio: esiste il rischio zero?”, svoltosi a Torino dal 29/11 al 02/12/2012.

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Come afferma la stessa Commissione, in caso di incertezza non sempre le amministrazioni devono proce- dere necessariamente all’adozione di provvedimenti, possono decidere alternativamente di “finanziare un programma di ricerca” o di “informare l’opinione pubblica sui possibili effetti negativi di un prodotto o di un procedimento”: Comunicazione sul principio di precauzione, cit., p. 17.

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Riferendosi le determinazioni amministrative al concreto e al contingente esse non possiedono quel grado di certezza che è immanente ad ogni deduzione teoretica: l’amministrazione non si può permettere di attende- re la certezza di conclusioni necessarie, perché nel dovere di curare concretamente l’interesse generale è an- che ricompresa la componente della tempestività. In nessuna decisione amministrativa la certezza può essere così grande che la preoccupazione possa essere completamente abolita: L. Iannotta, Costruzione del “futuro”

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ve dovrebbe trovare applicazione il principio di precauzione, e cioè nei pericoli presunti, si riscontra un’incertezza epistemica, legata cioè ad un determinato stato delle conoscenze e superabile grazie ad ulteriori studi ed all’avanzamento del sapere scientifico, ed un’incertezza ontologica, che non è legata né all’incompletezza di teorie e modelli né all’imprecisione con cui sono noti i dati, ma è invece intrinseca ed inevitabile, cioè esiste sia nell’azione, che nella non azione. Quando si applica il principio di precauzione, occorre essere coscienti del fatto che le misure precauzionali potrebbero anche risultare inutili, o addirittura dannose, poiché sono imprevedibili gli effetti di qualsiasi azione; la realtà è che quando si ha a che fare con sistemi complessi bisogna imparare a convivere con l’inevitabile incertezza. E’ decisamente scorretto che un’amministrazione attenda di avere la piena certezza scientifica per decidere se agire o meno; talvolta l’omissione della deci- sione in attesa di una certezza scientifica potrebbe essere addirittura illegittima.

Il principio di precauzione, non deve essere confuso con il principio di prevenzione, adot- tato dai tecnologi per la valutazione e la stima dei dati scientifici, cioè per limitare rischi oggettivi e motivati.

Anche se tuttora la letteratura è poco sensibile alle diversità tra i termini prevenzione e precauzione, tra essi esiste una significativa differenza.

Si consideri per esempio il caso dell’influenza aviaria di cui molto si è parlato: la chiusura delle frontiere al pollame estero rappresenta un’applicazione del principio di precauzione; la preparazione di scorte di vaccini antivirali o l’abbattimento di tutti i capi venuti in con- tatto con animali ammalati, invece, risultano applicazioni del principio di prevenzione. Tale differenza sostanziale viene sottolineata anche dal Consiglio di Stato, che nella sen- tenza 4227/2013, sancisce che il principio di precauzione che “fa obbligo alle Autorità

delle decisioni e Giustizia nelle decisioni di risultato, in Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato (a cura di L. Iannotta), Torino, Giappichelli, 2003, 6.

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competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l'ambiente”, si distingue dal principio di preven-

zione “ponendo una tutela anticipata rispetto alla fase dell'applicazione delle migliori tec-

niche”.

A differenza di quanto avvenuto per il principio di precauzione, in merito a quello di pre- venzione non è stata ancora elaborata una ricostruzione puntuale e strutturata dei suoi con- tenuti.199 In generale il principio di prevenzione postula l’anticipazione della soglia di tute- la, al fine di scongiurare perdite irreversibili; le valutazioni che giustificano l’applicazione del principio di precauzione sono connotate da rischio ed incertezza, mentre quelle che consentono l’applicazione del principio di prevenzione risultano connotate da regole meno elastiche e probabilistiche, pertanto si può avanzare che la precauzione costituisca uno svi- luppo della prevenzione.200 In conclusione, mentre il principio di precauzione si muove su presupposti connotati da incertezza, quello di prevenzione su presupposti ispirati a criteri di certezza scientifica.201 La differenziazione concettuale discende dal fatto che il principio di prevenzione agisce nell’ipotesi in cui i danni temuti sono certi, mentre quello di precau- zione è chiamato ad operare in presenza di danni temuti, che invece, sono fondamental- mente potenziali.

L’attuale amministrazione, diversamente da quella precedente, che si muoveva in contesti caratterizzati da certezza e prevedibilità ed in cui le norme delimitavano dall’esterno il po- tere amministrativo circoscrivendolo, è tipica per il tentativo di convivenza con il rischio, evidenza dell’ampliamento della logica della funzione. Chi si loda di essere un buon am-

199 _{F. De Leonardis, Principio di prevenzione e novità normative in materia di rifiuti, in Rivista quadrime-} strale di diritto dell’ambiente, n 2/2011, pp. 15 ss.

200

D. Amirante, Il principio precauzionale tra scienza e diritto. Profili introduttivi, 2001, op. cit., p. 21

201

G. Manfredi, Note sull’attuazione del principio di precauzione in diritto pubblico, in Dir. pubb., 2004, p. 1086; M. Cecchetti, Principi costituzionali per la tutela dell’ambiente, Giuffré, Milano, 2000, p. 174

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ministratore, non attende certezza dove e quando tale certezza non esiste202; il buon ammi- nistratore deve decidere nel modo migliore e rapidamente, adottando misure non arbitra- rie203. La decisione adottata a seguito della valutazione di tutti i dati in possesso, nell’ipotesi in cui la scienza non riesca a rendere noti gli effetti di una determinata azione sulla salute, sull’ambiente, etc.204, appare come una decisione mite, assunta nell’incertezza dei presupposti intrinseci ma anche estrinseci dell’esercizio del potere205, ma nello stesso tempo può anche essere considerata più forte essendo fondata sulla ragionevolezza e sui connessi principi di legalità sostanziale, di equità, di eguaglianza, di coerenza, di verità e di proporzionalità, fondamento essenziale delle regole della funzione206.

L’esistenza di incertezza scientifica sulla relazione di causalità tra un fenomeno ed un dan- no tende a divenire l’ordinaria condizione in cui gli amministratori si trovano a dover as-

202

Per G. Capograssi (Il problema della scienza del diritto, 1959, cit., 494) “l’arbitrio che cosa è se non la volontà la quale non ha acquistata la consapevolezza, la certezza, la razionalità della volontà della legge e perciò non si è sottomessa, non si sente legata alla volontà della legge?”.

203

Parafrasando le parole di W.Jellinek (citato da S. Cognetti, Profili sostanziali della legalità amministrati-

va, 1993, cit., 228) riferite ai concetti giuridici indeterminati si potrebbe dire che l’amministratore “prima an-

cora di conoscere l’origine della esatta determinazione del concetto, sa che vi sono situazioni di fatto che, con sicurezza, non vi rientrano affatto; è così che sorgono le sfere della certezza positiva e negativa e quella del dubbio possibile. Questa constatazione è tanto semplice quanto importante”.

204

Per la Comunicazione sul principio di precauzione, cit., I, intr., tale situazione sarebbe caratterizzata da “condizioni in cui le informazioni scientifiche sono insufficienti, non conclusive o incerte e vi sono indica- zioni che i possibili effetti sull’ambiente e sulla salute degli esseri umani, degli animali e delle piante possono essere potenzialmente pericolosi e incompatibili col livello di protezione prescelto”. Non è mancato chi ha, con umorismo, rilevato che questa definizione generale dell’incertezza scientifica “sconta anch’essa un note- vole grado di incertezza” (G. Silvestri, Scienza e coscienza: due premesse per l’indipendenza del giudice, 2004, cit., 429).

205

Per D. De Pretis, Valutazioni tecniche e controllo giurisdizionale nel caso “Di Bella”, in Diritto alla salu-

te e terapie alternative, 2003, cit., 49, “la tecnica porta con sé un’idea di tendenziale certezza delle sue cono-

scenze e quindi delle decisioni che si assumono in loro applicazione. Soprattutto ove contrapposta alla politi- ca la tecnica ha il sapore della precisione, dell’assolutezza delle risultanze a cui perviene. Anche se ciò è vero solo in parte dal momento che vi sono scienze più o meno precise; e dal momento che, anche nel caso di quelle più precise, è proprio della scienza mettere in discussione e superare le proprie conclusioni e quindi di creare nuove incertezze anche di fronte ai punti di arrivo apparentemente più sicuri”.

206

A. Romano, Commento all’art. 26 t.u. Cons. Stato, 2001, cit., 294 e, sul collegamento tra i vari principi, S. Cognetti, Profili sostanziali della legalità amministrativa, 1993, cit., 138, 185. Sul principio di ragionevolez- za riferito all’azione amministrativa v. P. M. Vipiana, Introduzione allo studio del principio di ragionevolez-

za nel diritto pubblico, Padova, Cedam, 1993, che definisce il principio come “perno del dover essere della

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sumere le loro decisioni207. Di fronte all’incertezza nessuna decisione viene preclusa in via assoluta; le decisioni devono tuttavia essere ragionevoli e come tali fondate sulle acquisi- zioni istruttorie. Le nozioni di rischio e di pericolo208 sono attualmente concetti con cui l’intera amministrazione deve imparare a convivere, e l’attività di valutazione del rischio, intesa come la stima del grado di probabilità che un determinato prodotto o processo pro- vochi effetti nocivi, incide su quella ragionevolezza che appare sempre più come elemento centrale della legittimità amministrativa.

L’onere della prova riveste una speciale importanza nelle controversie caratterizzate dall’incertezza tecnico-scientifica dei presupposti dell’azione. La nozione di onere è carat- terizzata dalla correlazione tra l’esercizio del potere ed il risultato utile209 ed è inadeguata per ripartire il carico della prova in controversie; tuttavia si può richiedere ad ognuna delle due parti una certa porzione di prova, nonostante il fatto che una prova completa non possa essere imposta in modo netto su nessuna delle due parti.

La prova negativa è praticamente impossibile da fornire, ed è quindi logico che l’onere maggiore ricada su chi afferma la pericolosità di un bene o di un servizio, e che quindi ha ad oggetto il fatto positivo della pericolosità210.

Se il rischio viene valutato positivamente da autorità indipendenti, può essere imposta una sorta di inversione dell’onere della prova: in questi casi l’onere spetterà a chi dovrà dimo- strare la non pericolosità di una certa attività, mentre non sarà più in capo a coloro che vo-

207

Per U. Beck, La società del rischio, 2000, cit., 31, nella società del rischio “lo stato di emergenza minac- cia di diventare la norma”.

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Trib. CE, III, 11 settembre 2002, Pfizer. In essa si legge che “la nozione di rischio corrisponde a una fun- zione della probabilità di effetti nocivi per il bene protetto dall’ordinamento giuridico cagionati dall’impiego di un prodotto o di un processo” e che “la nozione di pericolo è in tale ambito usata in un’accezione più am- pia e definisce ogni prodotto o processo che possa avere un effetto negativo per la salute umana”.

209

Cfr. F. Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, I, Padova, Cedam, 1925, 55 ss; E. Betti, voce Do-

vere giuridico (teoria gen.), in Enc. Dir., XIV, Milano, Giuffrè, 1965, 57.

210

La Commissione ha infatti avuto modo di precisare che “tuttavia un tale obbligo non può essere sistemati- camente previsto in quanto principio generale”: Comunicazione sul principio di precauzione, cit., p. 223.

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gliono limitare o vietare una determinata attività ritenendo che sia pericolosa211. In caso di inversione dell’onere della prova, viene introdotta una presunzione di potenziale danno all’ambiente rispetto a determinate attività, in presenza di valutazioni di organi indipenden- ti212.