I requisiti paradigmatici del contratto amministrativo francese sono contemplati all’interno del disposto dell’art. L 6 del Code de la commande publique.
Cosicché è classificabile alla stregua di administratif il contratto sulla cui esecuzione la pubblica autorità possa esercitare un potere di controllo, dal quale essa possa recedere unilateralmente senza indennizzare la controparte e sul quale essa possa apportare unilateralmente modifiche, indi che assicuri una continuità di durata del servizio pubblico.
Quanto all’esercizio del potere di controllo, la giurisprudenza amministrativa si era già espressa con la nota decisione del Consiglio di Stato del 21 dicembre 2012, req. n. 342788, affermando la sussistenza, nell’ambito di tale potere, delle potestà di sorveglianza e direzione, la quale ultima pure si sarebbe potuta esplicare nella sottoposizione degli atti dell’altro contraente all’approvazione preventiva rispetto all’effettiva adozione.
Vero è che il legislatore francese ha elaborato una tecnica di bilanciamento di tale potere pubblicistico di controllo, sancendo la possibilità di inserimento, nel regolamento contrattuale, di
134 E. FATÔME - L. RICHER, op. cit., p. 2349.
135 J. WALINE, op. cit., passim.
clausole funzionali a dare rilevanza alla volontà del contraente privato. Ma è altrettanto pacifico che molto difficilmente, nel corso delle trattative (già di per sé rare, mancando tendenzialmente una tipica fase di negoziazione), il contraente diverso da quello pubblico riuscirebbe a “imporre”
la stesura di tali clausole.
Vieppiù, lo schema tipico del contratto amministrativo di cui si discetta implica la possibilità per qualsiasi parte di recedere in modo unilaterale attribuendo il diritto del contraente “superstite”, in caso di recesso dell’altro, di ricevere un indennizzo ove previsto espressamente nel regolamento contrattuale.
De facto – per le stesse considerazioni appena svolte con riguardo al teorico bilanciamento del potere di controllo della parte pubblicistica, laddove sarebbe molto raro constatare l’avvenuta predisposizione, nel testo del contratto, di clausole indennitarie ad hoc, la Pubblica Amministrazione risulta avvantaggiata, con evidente alterazione del sinallagma, potendo recedere irresponsabilmente in ogni momento e, verosimilmente, vessare la controparte privata col ricatto di procedervi.
Si potrebbe contestare che pari scenario sarebbe compulsabile dallo stesso stipulante privato: le conseguenze non sarebbero però le stesse, poiché il danno occorso alla Pubblica Amministrazione sarebbe meramente ipotetico, in quanto patito dai consociati ordinamentali fruitori della prestazione sottesa al contratto coinvolto, e di breve durata, stante la rapida attivabilità di rimedi suppletivi. E, inoltre, ritenendone ex post ingiustificato il recesso, l’impresa privata interessata rischierebbe – a titolo sanzionatorio – la futura preclusione alla partecipazione a procedure ad evidenza pubblica.
Ancora, il potere di modifica unilaterale del contratto ad opera della Pubblica Amministrazione – al cui esercizio eventuale si ricollega pure la chimerica indennizzabilità del contraente privato – scaturisce dal riconoscimento giurisprudenziale di esso quale principio di generale applicabilità ai contratti giuspubblicistici (come da sentenza del Consiglio di Stato sul caso n. 34027 del 02 febbraio 1983), pur con i limiti – sempre di conio pretorio (iuxta decisione del Consiglio di Stato nella causa n. 318617 del 27 ottobre 2010) – dell’oggetto e dell’equilibrio del contratto.
Tuttavia, tali limiti sono destinati a restare non operativi in considerazione del fatto che il paradigma del contrat administratif impone una continuità di durata del servizio pubblico secondo la teoria dell’imprévision, dogmaticamente consacrata in via giurisprudenziale in era attuale dal Consiglio di Stato con la pronuncia circa il contenzioso n. 105 del 25 luglio 1979136, a cui mente l’esecuzione del contratto del quale sia parte la Pubblica Amministrazione deve proseguire anche ove occorra un evento imprevedibile tale da rendere squilibrato e diseguale il rapporto tra le prestazioni. Della prefata teoria, del resto, è permeato anche il Code général des collectivés territoriales.
136 Seppure già nel 1916 il supremo consesso di giustizia amministrativa avesse, nel caso “Gaz de Bordeaux”, avallato l’aumento dei costi dei servizi pubblici di fornitura del gas onde reagire alla crisi economica innescata dall’avvio della Prima Guerra Mondiale. In dottrina: A. LOUVEAU, Théorie de l’imprévision en droit civil et en droit
Donde, tutti i contratti amministrativi finiscono con il sottendere servizi di interesse generale137. Piuttosto, siffatto principio appare indissolubilmente connesso ai poteri unilaterali di modifica e recesso, il cui combinato funzionamento rischia di tramutare l’esecuzione del contratto in esame nella scaturigine del mero arbitrio della Pubblica Amministrazione.
Epperò non può non rimarcarsi come la coatta continuazione del contratto amministrativo sia automaticamente soggetta ad indennizzo, sebbene manchino nel disposto dell’art. L 6 del Code de la commande publique regole all’uopo.
Cosicché non è arduo sostenere che l’indennizzabilità automatica della parte sostanzialmente privata in caso di coatta continuazione del contrat administratif costruisca un ponte tra il diritto amministrativo e il diritto privato.
La regola applicabile alle fattispecie di coatta esecuzione del contrat administratif potrebbe infatti essere quella di cui al disposto dell’art. 1195 del Code Civile, secondo cui: “se un cambiamento imprevedibile delle circostanze dopo la conclusione del contratto rende l’esecuzione eccessivamente onerosa per una parte che non ha accettato di assumersi il rischio, quest’ultima può richiedere una rinegoziazione del contratto all’altra parte. Questa continua ad adempiere alle sue obbligazioni durante la rinegoziazione. In caso di rifiuto o fallimento della rinegoziazione, le parti possono concordare la risoluzione del contratto, alla data e alle condizioni stabilite, o chiedere al giudice di adattarlo. In assenza di un accordo entro un termine ragionevole, il giudice può, su richiesta di una parte, rivedere il contratto o risolverlo alla data e alle condizioni che determina”138.
Tale norma mostra un percorso scaglionato, imperniato sulla rinegoziazione delle condizioni contrattuali.
In disparte l’indirizzo dottrinario che ha criticato la pericolosa mancata specificazione normativa dell’ampiezza del condizionale mutamento di circostanze139, è finanche dubbia la sussistenza dell’obbligo di procedervi, come evidenziato da taluni autori140, dal cui pensiero bisogna però dissentire se si pensa che, quantunque, ciascuna parte può domandare vi si addivenga nanti l’autorità giudiziaria in alternativa alla richiesta di risoluzione.
L’attuale release dell’art. 1195 del Code Civil è quasi speculare ai Principi di diritto europeo dei contratti elaborati dalla Commissione “Lando”, al cui disposto dell’art. 6:111 si prevedeva l’obbligo per le parti del contratto la cui prestazione fosse divenuta eccessivamente onerosa a cagione del mutamento di circostanze di avviare trattative finalizzate alla revisione, da
137 D. TRUCHET, Renouncer à l’éxpressions service public, in AJDA, 2008, p. 553
138 F. BENATTI, L’imprévision nel code civil riformato, in Giur. It., 2018, 5, p. 13034; V. DI GREGORIO, Rinegoziazione e adeguamento del contratto: a margine dell’introduzione dell’imprévision nel Code Civil francese, in Nuova Giur. Civ., 2018, 3, pp. 392 e ss.
139 H. BARBIER, Changement de circostances imprévisible et formation du contrat, in Rtd. Civ., 2016, p. 611; A.
CONFINO, L’article 1195 noveau du code civil et le hail commercial: imprévision ou imprécision, in AJDI, 2016, p.
345.
140 G. CHANTEPIE - M. LATINA, La reforme du droit des obligations.Commentaire theorique et pratique dans l’ordre du Code civil. Sub 1195, Parigi, 2016, p. 447.
concludersi con successo entro un congruo termine sotto pena di intervento – modificativo o solutorio – del giudice.
Parimenti il disposto dell’art. 6.258 del codice civile olandese.