Sul tema, si è già pronunciata la Corte costituzionale con sentenza n. 6 del 2018117, il cui orientamento è stato confermato dalla giurisprudenza nazionale successiva. Con tale sentenza, infatti, il giudice costituzionale ha affermato che il ricorso per Cassazione per difetto di potere giurisdizionale di cui all’art. 111, comma 8, Cost., non può essere attivato per impugnare sentenze del Consiglio di Stato che si conformano ad orientamenti della giurisprudenza nazionale confliggenti con sentenze della Corte di giustizia, in settori disciplinati dal diritto dell’Unione europea, come ad esempio, in tema di aggiudicazione degli appalti pubblici. Invero,
“l'intervento delle sezioni unite, in sede di controllo di giurisdizione, nemmeno può essere giustificato dalla violazione di norme dell'Unione o della CEDU, non essendo peraltro chiaro, nell'ordinanza di rimessione e nella stessa giurisprudenza ivi richiamata, se ciò valga sempre ovvero solo in presenza di una sentenza sopravvenuta della Corte di giustizia o della Corte di Strasburgo”118..
Alla luce di quanto appena esposto, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite rivolge alla Corte di Giustizia UE la questione, già affrontata dalla Corte costituzionale, relativa all’effettività e primato del diritto dell’Unione europea ed al corretto dialogo tra il diritto interno ed il diritto europeo.
A detta della Corte di Cassazione a Sezioni Unite, il Consiglio di Stato avrebbe dato luogo ad un fenomeno di denegata giustizia in quanto, pur riconoscendo la sussistenza della sua giurisdizione sulla materia sottoposta al suo vaglio, la eserciterebbe così male – fermandosi al
116 Cfr. Corte Giust. UE, sez. VIII, 21 dicembre 2016, n. 355.
117 In dottrina Cfr. A. TRAVI, Un intervento della Corte costituzionale sulla concezione ‘funzionale' delle questioni di giurisdizione accolta dalla Corte di cassazione, in Diritto Processuale Amministrativo, fasc.3, 2018; G.
SIGISMONDI, Questioni di legittimità costituzionale per contrasto con le sentenze della Corte EDU e ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione contro le sentenze dei giudici speciali: la Corte costituzionale pone altri punti fermi, in Giurisprudenza Costituzionale, fasc.1, 2018; A. POLICE – F. CHIRICO, I soli motivi inerenti la giurisdizione» nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in Il Processo, fasc.1, 2019;
118 Punto 14 – Considerato in diritto, sentenza Corte costituzionale n. 6/2018.
rilievo di un mero vizio procedurale, senza esaminare il merito della vertenza – da rendere la posizione fatta valere in giudizio del tutto priva della doverosa tutela giurisdizionale.
In verità, la CGUE ha già illustrato tale problematica con una recente pronuncia119, con la quale esorta non solo necessità di coerenza fra ordinamenti nazionali e ordinamento europeo, ma anche e soprattutto il rispetto del principio della tutela giurisdizionale, garantito sia dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali, che dall’art. 6 CEDU.
Nel porre il quesito alla Corte di Giustizia, le Sezioni Unite hanno delineato un confronto tra normativa interna ed europea ben articolato120, evidenziando il rapporto tra diritto interno ed europeo.
Passando al profilo relativo all’impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato, definito come massimo organo della giustizia amministrativa, ha evidenziato che “nella giurisprudenza delle Sezioni Unite è da molto tempo acquisito e applicato il principio secondo cui i motivi inerenti alla giurisdizione corrispondono, non solo, alle ipotesi in cui il giudice amministrativo si sia pronunciato su una controversia o materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale (cosiddetto difetto relativo di giurisdizione), ovvero abbia negato di esercitare la giurisdizione sull'erroneo presupposto che essa appartenga ad altri giudici o non possa formare oggetto di cognizione giurisdizionale, ma anche alle ipotesi del cosiddetto difetto assoluto di giurisdizione che si verifica quando il giudice amministrativo, pur avendo la giurisdizione su una determinata controversia, emetta una decisione finale che invada le attribuzioni di altri organi giurisdizionali o del legislatore (quando eserciti un'attività di produzione normativa che non gli compete) o della pubblica amministrazione, quando compia valutazioni di opportunità e convenienza dell'atto amministrativo”.
Nell’ordinanza, infatti, le Sezioni Unite hanno evidenziato che l’ammissibilità di azioni volte a contestare sentenze del giudice amministrativo in ragione della violazione del diritto dell’Unione europea è sempre stato un fatto inconsueto121.
In effetti, se si dovesse ritenere infondato il ricorso in Cassazione delle sentenze del Consiglio di Stato per violazione delle disposizioni del diritto comunitario, non sarebbe comunque possibile il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, il quale è investito dell’onere di verificare se le pronunce del massimo organo di giustizia amministrativa siano o meno in contrasto con la normativa europea concernente la materia degli appalti pubblici.
Infatti, non potendo la Cassazione sindacare le sentenze del Consiglio di Stato per violazione del diritto dell’Unione europea, non potrebbe di conseguenza essere attivato il rinvio pregiudiziale di cui all’art. 267 del TFUE122.
119 Corte Giustizia UE, Commissione c. Polonia, C‑619/18.
120 Per i riferimenti normativi, si vedano i punti 14 e 15 della sent. Cass. Civ., Sez. Un., 18 settembre 2020 n. 19598.
121 Tra le poche pronunce della prassi giurisprudenziale, si segnalano Cass. Civ., Sez. Un., del 6 febbraio 2015, nn.
3. Conclusioni
In attesa della pronuncia della Corte di Giustizia UE, ci si chiede quali siano gli estremi per una nuova interpretazione dell’art. 111, comma 8 Cost. che consenta alla Corte di Cassazione di sindacare le sentenze del Consiglio di Stato o della Corte dei conti. Una possibile interpretazione potrebbe fondarsi su una esegesi più estensiva della citata norma costituzionale, diretta a superare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui per «motivi inerenti alla giurisdizione» si intendono esclusivamente i limiti esterni della giurisdizione amministrativa e contabile.
Posto che la questione esula dal rimedio contemplato dal comma 7 dell’art. 111 Cost., in quanto relativo alle sentenze emanate in violazione di legge da parte dei giudici ordinari., non si può negare che lo spiegarsi degli effetti di una sentenza in contrasto con il diritto euro-comunitario comporta una lesione dei diritti dei cittadini i quali, in ogni caso, possono agire contro lo Stato per i danni cagionati dal diritto dell’Unione Europea.
Tale prassi, tuttavia, potrebbe essere evitata.
Infatti, si può ritenere che, alla luce dei commi 1 e 2 dell’art. 111 Cost., la nozione di giurisdizione può superare la contrapposizione dei limiti interni ed esterni della Corte di Cassazione.
Nonostante la consolidata giurisprudenza sia conforme a quanto affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 6/2018123, secondo la quale il sindacato esercitato dalla Corte di Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato, in virtù di quanto disposto dall’art. 362, comma 1, c.p.c. e art. 110 c.p.a., è consentito soltanto in relazione alla violazione dei limiti c.d.
esterni, «restando, invece, escluso ogni sindacato sui limiti interni, cui attengono gli errores in iudicando o in procedendo», è necessario un revirement giurisprudenziale, dovendosi piuttosto accogliere un’interpretazione estensiva dell’art. 111, comma 8, Cost.
In conclusione, l’ammissibilità del sindacato della Corte di Cassazione sulle decisioni dei giudici amministrativi e contabili, infatti, impedirebbe un ritardo nella soddisfazione dei diritti dei soggetti i quali, alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale vigente, sono obbligati a ricorrere ad ulteriori strumenti di tutela.
L’assetto pluralistico delle giurisdizioni conservato dalla nostra Costituzione – con attribuzione al giudice amministrativo della cognizione degli interessi legittimi e, nei casi di giurisdizione esclusiva, dei diritti soggettivi agli stessi inestricabilmente connessi – non esclude che la stessa abbia assegnato alla Corte di Cassazione, accanto al ruolo di supremo organo regolatore della
122 G. COSTANTINO, A. CARRATTA, G. RUFFINI, Limiti esterni e giurisdizione: il contrasto fra Sezioni Unite e Corte Costituzionale arriva alla Corte UE. Note a prima lettura di Cass. SS.UU. 18 settembre 2020, n. 19598, in Questionegiustizia.it, 19 ottobre 2020.
123 Cfr. Cass., sez. un., 04 febbraio 2014, n.2403; Cass., sez. un., 17 novembre 2015, n. 23460; Cass., sez. un., 01 marzo 2012, n.3236; Cass., sez. un., 05 luglio 2013, n. 16886, secondo le quali la violazione delle leggi sia interne che comunitarie da parte del Consiglio di Stato e della Corte dei conti non costituisce un vizio relativo alla giurisdizione interna.
giurisdizione, anche il compito di assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione dei principi regolatori del giusto processo attraverso il quale si attua la giurisdizione, a garanzia dell’unità funzionale della stessa e del principio di uguaglianza.
Da un lato, i Giudici di Lussemburgo potrebbero riconoscere al principio del primato del diritto dell’UE una supremazia da giustificare l’introduzione del ricorso per Cassazione per violazione di legge.
Dall’altro lato invece, la CGUE potrebbe limitarsi a ribadire quanto più volte affermato dai Giudici di Lussemburgo, secondo cui il principio del primato del diritto dell’UE non impone di rimuovere un giudicato già formatosi all’interno di un ordinamento nazionale di uno Stato membro, anche se in contrasto con il diritto comunitario124.
124 G. COSTANTINO, A. CARRATTA, G. RUFFINI, Limiti esterni e giurisdizione: il contrasto fra Sezioni Unite e
Riflessioni sparse sul nuovo Code de la commande publique francese (Scattered considerations about the new French Code de la commande publique)
Mario Tocci
Avvocato del Foro di Cosenza
Abstract [It]: In questo articolo, l’Autore esamina le peculiarità del nuovo Codice francese delle procedure ad evidenza pubblica, nondimeno evidenziandone le criticità.
Abstract [En]: In this paper, the Author looks at the peculiarities related to the new French Code de la commande publique, also highlighting its critical issues.
SOMMARIO: 1. La genesi. – 2. Il paradigma del contratto amministrativo francese. – 3. I principi generali, de jure condito, della commande publique. – 4. Altri rilevanti principi, ab jurisprudentia, della commande publique. – 5. Osservazioni conclusive
1. La genesi
Finalmente, con decorrenza 01 aprile 2019, anche l’ordinamento giuridico francese si è dotato di un testo normativo unitario in materia di contrattazione pubblica, così recependo – pervero in extremis – le direttive 2014/23/UE (relativa all’aggiudicazione del contratto di concessione), 2014/24/UE (concernente gli appalti della Pubblica Amministrazione) e 2014/25/UE (riferita alle procedure ad evidenza pubblica nei settori speciali).
La sottesa procedura nomopoietica ha avuto il proprio avvio con la Legge 09 dicembre 2016 n.
1691 – la Loi Sapin II in materia di trasparenza, lotta alla corruzione e modernizzazione della vita economica – attraverso cui il Parlamento ha autorizzato il Governo a stendere quello che sarebbe poi divenuto il Code de la commande publique senza apportare modifiche emendative ai numerosi e previgenti atti normativi da coordinare, ossia à droit constant; in realtà – come rilevato condivisibilmente in dottrina125 – le (inevitabili) novità si sono registrate, del che era cosciente lo stesso legislatore delegante allorquando faceva comunque salva all’esecutivo la riserva di introdurre modifiche preordinate e funzionali a garantire il rispetto della gerarchia delle fonti indi a scongiurare errori o lacune.
Il disposto dell’art. 38 della Loi Sapin II ha modellato la struttura dell’emanando Codice mercé articolazione in una parte normativa e in una parte regolamentare, ulteriormente suddivise nelle sezioni marchés publics e concessions administratives; segnatamente, la parte legislativa, in ossequio al precetto dell’art. 38 della Costituzione, è stata costruita mediante ordonnance, la n.
2018-1074 del 26 novembre 2018. A monte, il recepimento “ponte” delle direttive sugli appalti e sulle concessioni era avvenuto rispettivamente con le ordonnances n. 2015-899 del 23 luglio 2015 e n. 2016-65 del 29 gennaio 2016.
125 P. BOURDON, La code de la commande publique: une codification à droit quasi constant, in AJDA, 2020, p. 149.
La dottrina lamentava da tempo un’eccessiva frammentarietà della normativa, vieppiù aggravata dalla netta dicotomia classificatoria dei contratti di concessione ed appalto126, a sua volta acuita (almeno sino al 2018) dalla mancanza di una definizione dell’istituto concessorio anche in sede euro-unitaria127.
La lunghezza della durata dell’attività di realizzazione dell’attuale Code de la commande publique128, seppur non giustificabile, è stata determinata proprio dalla necessità di ricondurre ad unità, nell’alveo del contrat administratif, i prefati contratti d’appalto (gli unici disciplinati dall’abrogando – e poi abrogato – Code des marchés publics) e di concessione, ma anche quelli stipulati da soggetti privati ovvero accessivi a diritti eslcusivi.
L’unicità dei modelli contrattuali pubblici è stata dunque pretesa dal legislatore francese onde apprestare una regolamentazione uniforme a contratti onerosi finalizzati a riscontrare una domanda di beni, servizi, lavori o forniture a vantaggio della Pubblica Amministrazione.
Tutti (o – come si vedrà – quasi tutti) i contratti di tale guisa sono stati improvvidamente massificati sotto l’egida del diritto amministrativo129 per mere ragioni di pragmatismo regolamentare130; non del tutto soddisfatte, del resto, al lume delle ineludibili future ripercussioni sul contenzioso in ragione dei mutamenti di giurisdizione quanto alle controversie involgenti talune delle predette tipologie negoziali131. Senza, poi, trascurare la nullificazione dei raffinati dibattiti degli studiosi sui rapporti tra diritto civile e diritto amministrativo132.
Anzi, in passato, l’espressione commande publique, atta a designare tutto quanto sia oggetto di pubblica necessità, era stata reputata dispregiativamente corrispondente al significato di nebulosa di contratti mal definiti e privi di qualsivoglia giuridicità133.
126 P. DELVOLVE, Les contrats de la commande publique, in RFDA, 2016, p. 200 e Le partenariat public-privé et les principes de la commande publique, in RDI, 2003, p. 481; F. LLORENS -P. SOLER COUTEAUX, Une ordonnance chasse l’autre: aprés les marchés publics, place aux concessions, in Contrats-Marchés publ., 2015, repére 8; L.
RICHER, La concession dans la commande publique, in BJCP, 2015, p. 403; G. KALFLECHE, Les concessions: faut-il avoir peur du rapprochement avec les marchés?, in Contrats-Marchés publ., 2014, dossier spécial, n. 4; Y.
GAUDAMET, La commande publique et le partenariat public-privé: Quelques mots de “synthése”, in RDI, 2003, p.
534.
127 M. TOCCI, La finanza di progetto nelle concessioni autostradali (e non solo) in rapporto al diritto euro-unitario, in Diritti Fondamentali, 2/2020, pp. 202 e ss.
128 N. BOULOUIS - B. DACOSTA, L’élaboration du code de la commande publique: cinq actes sans tragédie, in RFDA, 2019, p. 19; F. BRENET, La codification des textes “epars” du droit de la commande publique, in AJDA, 2019, p. 38; G. ECKERT, Code de la commande publique: la securité juridique en service de l’efficacité économique, in Contrats-Marchés publ., 2019, répere 1; C. FRACKOWIAK, Des ordonnances au Code de la commande publique, in AJDA, 2019, p. 395 e De la transposition à la codification: “cent fois sur le métier”, in BJCP, 2016, p. 117; L.
BEDIER, Une boîte à vie du contrat, in AJDA, 2018, p. 2364.
129 G. STOPPANI, Il nuovo codice della “commande publique”: quel (tanto) che resta della specificità francese in materia di contratti pubblici, in Federalismi, 32/2020, passim.
130 G. ECKERT, Faut-il “administrativiser” les contrats privés de la commande publique?, in Contrats-Marchés publ., 2020, Rèpere 1; J. MARTIN, Des marchés publics de droit privé aux marches semi-publics des personnes privés, Mél L. Richer, LGDJ, 2013, p. 200.
131 O. GUEZOU, Traité de contentieux de la commande publique, Le Moniteur, 2018, p. 878.
132 B. PLESSIX, L’utilisation du droit civil dans l’élaboration du droit administratif, Parigi, 2003; J. WALINE, La théorie générale du contrat en droit civil et en droit administratif, Parigi, 2001.
133 Cons. const., 26 giugno 2003, n. 473, con commento di E. FATOME - L. RICHER, Le Conseil constitutionnel et le
La categoria del contrat administratif è molto ampia, anche perché suscettibile di continui ampliamenti: vi rientrano tutti i contratti già così definiti dalla legge, ma anche quelli in cui – sulla base di quanto chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza 05 febbraio 2018 sul caso 414846 – la giurisprudenza intraveda la persecuzione di un interesse della collettività.
Non tutti i contratti pubblici rientrano, però, nel novero dei contratti amministrativi. I cosiddetti
“altri contratti” sono quelli al di fuori delle ordonnances nn. 2015-899 e 2016-65, ma anche quelli di affidamento in house providing (detti quasi-regie) ovvero consistenti in convenzioni tra amministrazioni oppure stipulati in attuazione di convenzioni internazionali o, ancora, aventi ad oggetto il soddisfacimento di interessi basilari dello Stato.
Il regime giuridico di riferimento è quello privatistico.
Allora, soltanto la vera e compiuta unificazione di tutti i contratti pubblici nell’alveo del paradigma del contrat administratif implicherebbe certamente la creazione di un diritto comune dei contratti della commande publique, a tutto vantaggio della semplificazione circa la regolamentazione e la giurisdizione134; ma, d’altro canto, svilirebbe il discrimen tra i differenti regimi giuridici applicabili e violenterebbe il principio consensualistico in ispecie circa il conferimento di pubbliche potestà a soggetti privati135.
Occorre interrogarsi sulla stipulabilità del contratto amministrativo à la française da due soggetti formalmente privati. La risposta a tale interrogativo è senza dubbio positiva, per quanto tra le parti sarà sempre contraddistinguibile un general contractor sostanzialmente pubblicistico (ad esempio: per i contratti di somministrazione di energia elettrica, di cui al disposto dell’art. L 314-7 del Code Énergie, la società EDF Élecriticité de France.