Il problema dell’approccio all’oggetto della ricerca

Nel capitolo precedente si è cercato di dar conto – nei limiti in cui la complessità della materia e le forze lo hanno permesso – dell’evoluzione storica della disciplina della successione nel diritto controverso, in una prospettiva comparata che ha portato a raffrontare le diverse soluzioni apprestate in diverse epoche negli ordinamenti tedesco, francese e italiano.

L’esposizione si è fin qui limitata, per quanto è stato possibile, a riferire con distacco quelle che, retrospettivamente, sembrano rappresentare le tappe più significative della storia letteraria dell’istituto, oggi codificato al § 265 ZPO e all’art. 111 c.p.c. Guardando indietro all’ampio dibattito innescato dalla loro positiva regolamentazione, non è chi non veda infatti come la stessa narrazione della disciplina che ne ha via via offerto la dottrina abbia avuto sull’istituto un ruolo – se si vuole – autopoietico, capace cioè di ridefinire le sue modalità operative e il suo stesso ambito di applicazione, contribuendo a farne – con l’adesione della giurisprudenza – diritto vivente. Il ché appare tanto più sorprendente se si pensa come tale fenomeno si è venuto realizzando a cavallo di due diversi ordinamenti che – al netto di reciproci scambi ed influenze – pur esibiscono tra loro profonde ed innegabili divergenze.

A colpire, in particolare, è la forza con cui la tradizione ha saputo perpetrare, al di là di poche ma autorevoli eccezioni273_{, quella polarizzazione di ricostruzioni dell’istituto}

in esame focalizzate nel binomio della Relevanz- e della Irrelevanztheorie274. Tale profilo meriterà nelle pagine che seguono un seppur liminare approfondimento, soprattutto in riferimento alle ragioni che hanno reso quella riferita, da quanto è emerso, la principale – se non esclusiva – chiave di lettura del fenomeno indagato.

Anche per tale motivo la scelta di coinvolgere, nell’indagine storica e comparata, ordinamenti che ignorano tale stringente alternativa rispondeva al consapevole tentativo di distogliere lo sguardo da quello che si sarebbe potuto interpretare come una peculiarità propria dell’attuale disciplina positiva italo-tedesca. Eppure, fin dove si posasse l’attenzione – che si è voluto limitare a tradizioni giuridiche di più stretta e comune origine – veniva sempre restituita l’impressione che il fenomeno indagato riposi su una latente lettura differenziata della disciplina, che sembra risiedere nella diversa natura della situazione di vantaggio coinvolta nel processo275_{. Anche tale aspetto si dimostra di}

273 Diensthueler WACH, Die Abtretung rechtshaengiger Ansprueche in ihrem Einfluss auf den Prozess, in

Gruchot, 1886, 779; VACCARELLA, Trascrizione delle domande giudiziali e successione nel diritto controverso, in

Trattato della trascrizione, 2, La trascrizione delle domande giudiziali, diretto da GABRIELLI E GAZZONI, Torino,

2014; DINSTUEHLER, Die Prozessuale Wirkungsweise des § 265 ZPO, in ZZP, 1999, 61 ss.

274

E’ infatti emerso come il legislatore tedesco della Civilprozessordungavrebbe inteso imprimere al § 265 ZPO un meccanismo che – comunque lo si voglia teoreticamente giustificare – avrebbe dovuto considerare irrilevante nel processo l’intervenuta successione. I diversi modelli teorici elaborati dalla dottrina tedesca che si manteneva fedele a tale disegno originario per giustificare detto regime sarebbero passate alla storia sotto il nome di Irrelevantheorie

particolare interesse, in vista di un futuro approfondimento, per le note generalizzanti che verrebbero a contrassegnare l’istituto in esame.

Tracciati in questo modo alcuni dei punti che si vorrebbe toccare nel proseguo della ricerca, sembra necessario mettere in guardia da un’illusione che l’indagine storica condotta nel capitolo precedente dovrebbe aver definitivamente fugato: quella cioè di poter considerare la disciplina della successione nel diritto controverso come un fenomeno avulso dal contesto culturale e dogmatico in cui è nata.

Ciò eviterà di incorrere in un errore metodologico che potrebbe rivelarsi fatale nell’impostare la direzione che dovrà assumere nel proseguo l’indagine.

Nelle trattazioni dedicate al presente tema, per tradizione risalente formatasi in Germania ed importata dalla dottrina italiana, si è soliti anteporre ad ogni considerazione storica dell’istituto in esame una preliminare considerazione funzionale delle disposizioni che – come gli attuali art. 111 c.p.c. e § 265 ZPO – disciplinano ex professo la successione nel diritto controverso. Ciò che si traduce nel chiedersi quale sarebbe stato, in mancanza di quelle specifiche norme, l’esito di un processo interessato da un fenomeno di trasferimento del diritto controverso276.

Si è così variamente congetturato che in simile evenienza “si renderebbe necessaria una interruzione del processo ed una riassunzione nei confronti del successore particolare” ,277 “o forse anche una dichiarazione giudiziale di difetto di legittimazione nell’alienante e l’instaurazione di un nuovo processo nei confronti dell’acquirente”278_{. Ed ancora, le opinioni}

spaziano da chi ritiene che il processo sarebbe comunque destinato a chiudersi senza tuttavia precisare come279_{, e chi crede che lo stesso – pur potendo proseguire – sarebbe destinato a}

concludersi con una sentenza poi inopponibile all’acquirente, stante la limitazione soggettiva alle sole parti processuali degli effetti del giudicato280_{. Per altri autori, più sensibili all’origine}

storica dell’istituto in Germania, l’alternativa teorica al § 265 ZPO sarebbe invece ancora costituita da un avvicendamento

276

In Italia questa tradizione può dirsi introdotta sin dal primo studio dedicato all’istituto disciplinato dall’art. 111 c.p.c. Così infatti per primo DE MARINI, La successione nel diritto controverso, Roma, 1953, 4 ss., e

sulla sua scia gli autori che in progresso di tempo se ne sono occupati. Basti qui ricordare PROTO PISANI, La

trascrizione delle domande giudiziali, Napoli, 1968, 9 ss; LUISO, voce Successione nel processo, in Enc. Giur., 4;

ID., Diritto processuale civile, I, Milano, 2009, 367 ss.; ATTARDI, Diritto processuale civile, Padova, 1999, I, 329

ss.; in tempi più recenti, WIDMANN, La successione a titolo particolare nel diritto controverso, Trento, 2015, 25

s. In Germania la tradizione è ancor più risalente, e pare essere stata inaugurata da Wetzell KOHLER, Ueber die

Sukzessione in das Prozessverhaeltnis, in ZZP, 1888, 97 ss., 98 s., seguito da LEO, Die Wirkung einer Aenderung

der materiellen Rechtslage waehrend des Zivilprozesses, Hamburg, 1919, 96. In tempi più recenti v., per tutti, GOTTWALD, op. cit., pag. 486; MERLE, op. cit., pag. 626 ss.; O. TEMPEL, op. cit., pag. 8 ss.; cfr. infine, fra gli autori austriaci, KLICKA, Die Veräußerung der streitverfangenen Sache - ein Plädoyer für die Irrelevanztheorie,

in Festschrift Rudolf Welser zum 65. Geburtstag, Wien, 2004, 509 ss. e, fra quelli brasiliani, C.A.A. DE OLIVEIRA, Alienaçao da Coisa Litigiosa, Rio de Janeiro, 1984, 3 ss.

277

Così Andrioli, Lezioni, cit., I, 482.

278

Così DEMARINI,La successione, cit.,4 ss.; PROTO PISANI,La trascrizione, cit., 9 ss.; Id., Lezioni di diritto

processuale civile, Napoli, 2012, 391; Id., Dell’esercizio dell’azione, in Allorio, Torino, 1973, 1221 ss.; Fazzalari, La successione nel diritto controverso, in Riv. dir. Proc., 1979, 521 ss., 523 s.; Satta, Commentario al codice di procedura civile, I, Milano, 1966, 416 ss.; Andrioli, Diritto processuale civile, I, Napoli, 1979, 574 s

279

Lorenzetto Peserico, La successione, cit., 5

280

E’ questo l’approccio di ATTARDI, Diritto processuale civile, Padova, 1999, I, 329 ss; nonché di VERDE,

processuale tra successore ed alienante (Parteiwechsel )281_{; mentre in Italia si è di recente}

affermato come l’art. 111 c.p.c. “scongiurerebbe quella che, in via logica, avrebbe dovuto risolversi [...] in una integrazione del contraddittorio in favore dei soggetti titolari della res controversa”282.

Per dovere di cronaca occorre riferire come, all’esito dell’evoluzione dell’istituto delineata nel capitolo precedente, oggi la maggioranza degli autori tedeschi ritengono che la domanda formulata in un processo interessato da un fenomeno successorio nel diritto controverso – in assenza del § 265 ZPO – sarebbe destinata al rigetto nel merito per difetto della Sachlegitimation. Tale impostazione è seguita da una parte della dottrina italiana283_{, che}

traduce – in modo espresso o quantomeno implicito – il concetto di Sachlegitimation con quello della titolarità della situazione sostanziale dedotta in giudizio, salvo poi ritenere che in esso si esaurisca anche la funzione di tutela apprestata dall’art. 111 c.p.c.

Non ci si poteva esimere dal riferire quello che ha tutta l’evidenza di essere venuto a costituire nel corso del tempo un topos argomentativo tipico di ogni trattazione che si cimenti con il tema della successione nel diritto controverso.

E, tuttavia, si ritiene che esso non costituisca un corretto approccio alla materia in esame, e che anzi contribuisca a deformarne la comprensione.

Invero, avanzare a priori congetture in merito a quale sarebbe stata la disciplina applicabile in mancanza di una esplicita regolamentazione – e dunque il pregiudizio che tale regolamentazione è volta a neutralizzare – dà per risolto a monte proprio quello che dovrebbe costituire il risultato della presente ricerca: l’individuazione della collocazione sistematica e della funzione dell’art. 111 c.p.c. Con l’ovvia conseguenza di precostituire già ab initio la chiave di lettura che, con andamento circolare, si riproporrà in sede di conclusioni.

Non sfugge infatti – e la ricostruzione storica compiuta al capitolo precedente ne è testimone – come proprio tale argomento abbia costituito in passato l’espediente meramente logico attraverso cui si sono infine affermate le ricostruzioni del regime interno dell’istituto in esame ispirate alla Relevanztheorie; e come poi tali ricostruzioni abbiano infine congiurato a definire in senso restrittivo il suo ambito di applicazione284_.

A quell’argomento può semmai più limitatamente attribuirsi il significato di evidenziare empiricamente gli interessi che la disciplina dell’art. 111 c.p.c. e del § 265 ZPO intende tutelare285_{. E, in tale ottica, è più che evidente che il soggetto pregiudicato dal}

trasferimento del diritto controverso sarebbe, in prima battuta, la parte processuale

281

HENCKEL, Zur Auslegung des § 265 ZPO, in ZZP, 1969, nonché GRUNSKY, Die Veraeusseung der

streitbefangenen Sache, Tuebingen, 1868

.

282

Così, di recente, TAR Campania, Napoli, Sez. I, 29 luglio 2010, 17156.

283

Luiso, voce Successione, cit., 4; Id. Diritto processuale civile, cit., I, pag. 376 ss.; nello stesso ordine di idee WIDMANN, La successione, cit., 26, nonché la dottrina tedesca maggioritaria

284

L’espediente logico impiegato può essere sintetizzato come segue: prescelta a monte una lettura dell’istituto ispirata alla teoria della rilevanza, e individuato sulla sua base il pregiudizio tipico che l’istituto in esame è chiamato a neutralizzare (storicamente la perdita della Sachlegitimation), si sarà naturalmente indotti a ritenere applicabile l’istituto ogni volta che quel pregiudizio verrà ravvisato.

estranea al fenomeno successorio286_{, la quale – se convenuta – risulterebbe esposta alla}

nuova iniziativa giudiziaria dell’avente causa 287_{, ovvero – se attrice – sarebbe costretta ad}

iniziare ex novo un processo con il successore particolare del primo convenuto288_.

Ma tutto quel che può dirsi al riguardo è che il processo, in seno al quale si sia verificato un fenomeno di successione nel diritto controverso, non assolverebbe allo scopo e ai compiti che è chiamato a svolgere: impartire una tutela effettiva e possibilmente definitiva. Mentre, al contrario, verrebbe posta nel nulla l’intera attività processuale svolta, con grave pregiudizio anche per l’economia dell’attività giurisdizionale e la concentrazione dei giudizi.

In secondo luogo, da un punto di vista di metodo, sembra poi quanto meno discutibile la coerenza scientifica di un’argomentazione fondata su un mero espediente logico volto a sottrarre fittiziamente un singolo istituto dal sistema processuale cui esso pertiene, sol per rilevare come i “principi” – che quest’ultimo animano – reagirebbero in mancanza dell’istituto in questione. In primo luogo perché già la individuazione di quei principi – come si è visto dall’ampia gamma – appare operazione ermeneutica di difficile realizzazione, tale da coinvolgere inevitabilmente valutazioni personali inclinanti all’arbitrio. In secondo luogo, non può farsi a meno di rilevare come, in una materia, come il diritto processuale civile, di per se stessa aspirante alla sistematicità, ogni singolo istituto concorre inevitabilmente a comporre il complessivo sistema processuale, e dunque anche quei principi che si vorrebbe cogliere nel loro libero dispiegarsi.

Del resto, anche sotto tale profilo, sono ormai molteplici le pronunce giurisprudenziali che riconoscono all’art. 111 c.p.c. il valore di un principio generale dell’ordinamento289_.

Al contrario, invece, dall’indagine storica e comparata condotta nel capitolo precedente sembra potersi ricavare un’impressione generale che va esattamente nella

286

Sul fatto che la tutela primaria predisposta dalla disciplina della successione nel diritto controverso sia rivolta alla parte che non abbia dato luogo alla successione concorda la stragrande maggioranza degli interpreti tedeschi ed italiani, seppur con diversità di sfumature connesse alla diverso regime di poteri processuali riconosciuti al successore. In Italia si veda WIDMANN, La successione, cit., 27; nonché DE MARINI,

La successione, cit., 5 ss. In Germania, comprensibilmente, la ratio di tutela della controparte estranea alla successione è accentuata dalla posizione processuale del tutto secondaria riconosciuta al successore: sul punto si v. STEIN/JONAS (Hrsg.),Kommentar zur Zivilprozessordnung, Bd. 3, Tübingen, 1996, 253; ASSMANN,§ 265,

in WIECZOREK/SCHÜTZE, Zivilprozessordnung, Bd. 4, 3. Aufl., 2016, 498 s.

287

Si pensi all’ipotesi della cessione del credito fatto valere giudizialmente. In tal caso, al rigetto della domanda dell’attore per sopravvenuto difetto in capo a questi della titolarità della pretesa fatta valere, corrisponderebbe per il convenuto una vittoria di Pirro, mettendo capo ad una pronuncia inopponibile al successore, sia per la portata relativa della sentenza che per il specifico motivo posto a fondamento del rigetto. Il convenuto verrebbe pertanto a perdere la possibilità di

288

Più difficile è, invece, scorgere nel fenomeno in esame una ragione di pregiudizio della parte alienante o del successore, e – di conseguenza – rinvenire tra le pieghe dell’art. 111 c.p.c. e del § 265 ZPO un meccanismo di tutela predisposto anche per tali soggetti. Così anche GRUNSKY, Die Veraeusserung der streitbefangenen Sache,

22 ss.; HENCKEl, Zur Auslegung des § 265 ZPO , 335 ss.; in Italia per tale considerazione, si v. WIDMANN , La

successione, cit., 29. Al contrario, come si avrà modo di rilevare nel proseguo del lavoro, non risulta per essi indifferente la lettura che si voglie preferire delle citate disposizioni – a seconda cioè che si ritenga sottostare ad esse l’irrilevanza ovvero la rilevanza del fenomeno successorio nel processo. In quest’ultimo caso, infatti, accanto e a latere di una estensione dei limiti soggettivi di efficacia del giudicato sarebbe configurabile anche un’estensione oggettiva dell’oggetto del giudizio.

direzione opposta rispetto all’argomentazione riferita e criticata. E cioè che proprio quei principi che animano ogni ordinamento processuale tenderebbero già per loro natura a forgiare una qualche regolamentazione del fenomeno del trasferimento dei diritti litigiosi, in modo da contemperare i contrapposti interessi dei soggetti che vi sono coinvolti, nonché di quello pubblico ad una corretta e funzionale amministrazione della giustizia.

In tal senso depone infatti l’attuale diritto vivente francese che, pur in mancanza di qualsivoglia disposizione espressa in materia, è pervenuto ad enucleare una trattamento processuale ad hoc della successione nel diritto controverso modulata sulla diversa natura delle posizione di vantaggio oggetto di trasferimento in corso di causa.

Altrettanto significativi sono gli esempi portati dalla tradizione storica compulsata: quella più risalente tratta dal processo di diritto comune nella Germania del XIX secolo dove, in concomitanza con la progressiva perdita di terreno del dogma del Veraeusserungsverbot e al di là di qualsiasi esplicita regolamentazione, si era venuto definendo il nucleo di una primitiva disciplina della materia incentrata sull’avvicendamento tra dante causa e successore nel ruolo di parte processuale e sull’estensione degli effetti della sentenza a quest’ultimo290_{. Ma lo stesso, a ben vedere,}

può dirsi per l’ordinamento italiano sotto la vigenza del codice di rito del 1865, laddove nel silenzio del legislatore si era pervenuti in progresso di tempo all’elaborazione di una regolamentazione in tutto consimile a quella ancora oggi vigente in Germania.

Ma un esempio ancor più significativo ed attuale della naturale tendenza dei principi, che animano diversi ordinamenti processuali, a configurare una embrionale disciplina del fenomeno indagato può essere rintracciato in quel nucleo di disposizioni regolamentari di matrice sovranazionale che hanno contribuito a costituire un primo germe di diritto processuale europeo. E’ proprio sulla base di tali norme – e senza che in esse si rinvenga neanche la menzione dell’istituto in esame – che sembrerebbe essersi venuta enucleando, a margine di alcune prese di posizione della Corte di giustizia dell’Unione, quella che prima facie potrebbe definirsi una disciplina europea della successione nel diritto controverso291_{. La rilevanza del caso suggerisce di dedicare}

all’argomento un’incidentale approfondimento.

Nel documento La successione nel diritto controverso (pagine 73-77)