La ricerca storico-comparata compiuta esibisce alcuni elementi ricorrenti, che si provvederà ora a riassumere, e che sembrano poter rappresentare un punto di partenza per il proseguo dell’indagine.
In primo luogo sembra attestarsi come dato costante del fenomeno indagato, a prescindere dall’ordinamento e dal periodo storico considerato, una disciplina diversificata del regime della successione nel diritto controverso che arriva a toccare il suo culmine nell’ordinamento francese, dove alla diversa natura – reale od obbligatoria – della situazione giuridica fatta valere nel processo, viene a corrispondere una trattamento processuale diverso ed opposto in punto di limiti soggettivi degli effetti della sentenza emessa in mancanza della partecipazione al processo del successore.
Meno accentuata risulta invece la differenziazione nel diritto comune tedesco dove le fonti compulsate sembrano comunque confermare una considerazione diversificata – per quanto poi convergente nel risultato pratico – del regime della successione nel diritto controverso, evidenziata dalla risalente contrapposizione dottrinaria tra cessione delle actiones e delle res litigiosae263. Su tale contrapposizione si sarebbe del resto fondata anche la legislazione positiva dei Laender tedeschi nel corso del XIX secolo, e di essa sopravvive una innegabile eco nella stessa dizione dell’attuale § 265 ZPO, dove risultano giustapposte le ipotesi della “Veraeusserung der in Streit befangenen Sache” nonché della “Abtretung des geltend gemachten Anspruchs”264.
Su questo più generale sfondo sembra potersi contestualizzare anche la più recente diatriba tra Relevanz- e Irrelevanztheorie, paradossalmente sviluppatasi una volta che l’istituto in esame aveva trovato una definitiva e unitaria regolamentazione nell’ambito del
§ 236 CPO, La possibilità di instaurare un collegamento diretto tra quest’ultima contrapposizione di chiavi di lettura e la più risalente fondata su quella tra actiones e res litigiosae, è emersa proprio dall’approfondimento delle fonti storiche e dall’esame dei lavori preparatori della Civilprozessordnung.
Si è visto, infatti, che il legislatore storico tedesco, nell’approntare la disciplina in ultimo confluita nel § 265 ZPO, avrebbe inteso imprimergli un regime operativo in forza del quale si sarebbe dovuta considerare irrilevante – perché fittiziamente postergata all’avvenuta conclusione del processo – l’intervenuta successione nel diritto controverso in corso di causa. Ciò sarebbe dovuto avvenire attraverso la ricezione della disciplina che la prassi applicativa dell’ordinamento prussiano aveva elaborato, a partire dalle contraddittorie disposizioni dei §§ 383-384 ALR e, più in particolare, dei §§ 48 e 9 dell’Allgemeine Gerichtsordnung, per il caso di cessione della res litigiosa da parte del convenuto.
263
In particolare, in chiusura del par. 3.264
Per una simile conclusione depongono sia le fonti di diritto comune di matrice tedesca (par. 3), sia la disciplina positiva adottata dai singoli Laender prima della unificazione della Germania (par. 4), sia – seppur in un diverso contesto culturale – la regolamentazione, elaborata prettamente in via pretoria, ancora oggi vigente in Francia (par. 13).Di qui la formulazione del sospetto – che in realtà assume i toni di una semplice constatazione – che sia in qualche modo connaturata all’istituto della successione nel diritto controverso una disciplina diversificata il cui fondamento sembrerebbe apparentemente risiedere sulla diversa posizione occupata dalla parte processuale che opera il trasferimento in corso di giudizio.
In quest’ottica troverebbe conferma in una risalente e vetusta tradizione l’attuale tendenza – maggioritaria in Germania e sostenuta da alcune autorevoli voci di dottrina anche in Italia – a considerare immanente, nel regime della successione nel diritto controverso, una disciplina differenziata a seconda del diverso lato del rapporto processuale, rispettivamente attivo ovvero passivo, in cui si verifica il trasferimento. Si potrebbe così essere tentati di concludere – forse un po' frettolosamente – che dovrebbe ritenersi applicabile, in omaggio alla tradizione, la Relevanztheorie in ipotesi di trasferimento ad opera dell’attore, e la Irrelevanztheorie in caso di alienazione da parte del convenuto.
Senonché, ad una più attenta riflessione, le giustificazioni addotte dalla dottrina e dalla giurisprudenza tedesche per spiegare simile interpretazione – segnatamente l’impossibilità di concepire una condanna formulata nei confronti di un soggetto che non abbia preso parte al processo – non sembrano cogliere un elemento essenziale della disciplina in esame, ma piuttosto un dato ad essa estrinseco e quasi un limite alla stessa possibilità di configurare una sostituzione processuale dal lato passivo del rapporto processuale265. Del resto, tali giustificazioni insistono su motivi di opportunità e su
argomentazioni di carattere prettamente processuale, inevitabilmente postume rispetto alla prima emersione dell’istituto 266, che non risultano in grado comunque di spiegare la
più risalente contrapposizione tra trasferimento delle actiones e delle res litigiosae267. Piuttosto, nel corso della ricostruzione storica, è sembrato emergere con insistenza un secondo profilo differenziale della disciplina indagata, costituito dalla diversa natura, rispettivamente reale od obbligatoria, delle situazioni di vantaggio oggetto del processo ovvero di trasferimento in corso di causa. Ed è proprio tale profilo a suscitare particolare interesse, soprattutto in una considerazione comparata, per la possibilità di rinvenire una spiegazione unitaria che giustifichi l’operare di una molteplicità di fenomeni riscontrati.
In primo luogo, è a tale criterio che è apertamente ispirato il (completamente) diverso regime della successione nel diritto controverso (rectius: dei limiti soggettivi di efficacia della sentenza) ancora oggi vigente in Francia268.
In secondo luogo non può ritenersi casuale che il legislatore storico tedesco, nell’apprestare il meccanismo che avrebbe inteso sottendere al § 265 ZPO ed ispirato alla dottrina della irrilevanza, si fosse ispirato alla disciplina vigente nell’ordinamento prussiano per la Veraeusserung der streitbefangenen Sache, che – come si è visto – avrebbe
265 VERDE, Profili del processo civile, I, 3a ed., Bologna, 2012, 212 ss.
266 Si ricorderà infatti che tale insegnamento appare formulato per la prima volta dal Kohler sul finire del XIX secolo.
267 Sulle ragioni di tale più risalente regime differenziato si è volutamente soprasseduto nell’ambito di questa prima ricostruzione storica, in quanto la sua spiegazione avrebbe preliminarmente richiesto l’approfondimento dei rapporti tra diritto e processo secondo la comprensione diffusa nel corso del XIX secolo. Su ciò si avrà modo di soffermarsi nel secondo capitolo del presente lavoro.
dovuto trovare applicazione a controversie alle controversie relativi a beni materiali di cui fosse possibile il possesso.
Le interpretazioni offerte dai primi commentatori dell’ordinanza processuale che – seppur con diverse e variegate ricostruzioni dogmatiche – si mantenevano fedeli all’originario disegno del legislatore tedesco, avrebbero costituito in nuce il nucleo interpretativo fondamentale di quella congerie di teoriche passate alla storia sotto il nome di Irrelevanztheorie, la quale è da sempre apparsa una chiave di lettura dell’istituto in esame più adeguata e calzante nel caso di successione verificatasi dal lato passivo del rapporto processuale, allorché a venire in rilievo è il trasferimento di situazioni giuridiche di consistenza reale269.
Al contrario, la stessa Relevanztheorie ha trovato in Germania la sua primitiva formulazione270, e si è in seguito potuta affermare anche in Italia271, ad opera di autori che
avrebbero posto al centro della loro riflessione l’ipotesi della cessione del credito in corso di causa effettuata dall’attore272.
Non solo. Si ricorderà come, con il prevalere agli inizi del XX secolo della Relevanztheorie nella giurisprudenza del RGH, la cristallizzazione del regime operativo interno a tale teorica – fondato sull’inquadramento del dante causa come sostituto processuale del successore e sul concetto della “Verlust der Sachlegitimation” quale indice applicativo del § 265 ZPO – avrebbe avuto rilevanti ripercussioni sul regime operativo dell’istituto in esame in ipotesi di successione costitutiva, contribuendo ad ulteriormente differenziare il trattamento processuale a seconda della natura reale od obbligatoria delle situazioni di vantaggio controverse. Infatti, mentre la costituzione di un usufrutto o di pegno sul credito controverso avrebbe continuato a determinare la perdita della Sachlegitimation del creditore – innescando pertanto il meccanismo ritenuto caratteristico del § 265 ZPO letto alla luce della teoria della rilevanza –, al contrario le medesime ipotesi di successione costitutiva (ad esempio la costituzione di ipoteca ovvero di usufrutto sulla res litigiosa).
L’idea di base, che necessiterà di ulteriori conferme nel proseguo del lavoro ma che può fondatamente rappresentare una proficua direzione di ricerca, è che sussista una disciplina – per così dire – “naturale” della successione nel diritto controverso, che meglio si attagli alle diverse caratteristiche strutturali delle situazioni di vantaggio, se non che addirittura ad esse si imponga.
Il compito che ci si propone nel capitolo successivo sarà quello di rendere ragione, in un’ottica sistematica, di questi caratteri e punti che l’analisi storica ha per ora solo provveduto ad evidenziare. Nel far ciò sarà necessario seguire da vicino l’evolversi nel corso del tempo di alcuni dei più importanti degli istituti processuali che, ancora oggi, impegnano le riflessioni dei giuristi in quella terra di mezzo costituita dai rapporti tra diritto e processo.
Nel far ciò si tenterà di fornire una spiegazione razionale – il più possibile avulsa da ogni preconcetto dogmatismo – sulle ragioni che giustificano le diversità applicative del
269
Cfr par. 3, per la disciplina nel processo di diritto comune; par. 4, per quella vigente in Prussia nel XIX; si confrontino inoltre le posizioni di Arndt in Germania e di Carnacini, Attardi e Verde in Italia.270
Come si è visto con Eccius e nella giurisprudenza tedesca a cavallo del XIX e del XX secolo. 271 Con DE MARINI, La successione, cit., 49medesimo istituto nei diversi ordinamenti presi in considerazione. Si renderà dunque necessario abbandonare la prospettiva meramente storiografica e incamminarsi su quella che, forse non senza qualche enfasi, può definirsi una storia di dogmi.
CAPITOLO II
IL REGIME “INTERNO” DELLA SUCCESSIONE NEL DIRITTO CONTROVERSO