Risoluzione del caso prospettato: impugnativa di un contratto traslativo proposta innanzi a un giudice tedesco e successione nel diritto controverso

I dati e gli elementi fin qui raccolti dovrebbero essere sufficienti per risolvere l’interrogativo più sopra posto circa il trattamento processuale che l’ordinamento tedesco riserverebbe all’impugnativa di un contratto traslativo della proprietà, disciplinato dal diritto italiano e relativo ad un bene che si trovi in Italia, nell’ipotesi in cui il convenuto alieni nel corso del processo il bene trasferito con il contratto impugnato.

Nel concreto può farsi riferimento alla seguente fattispecie: due imprenditori concludono un contratto di trasferimento di un’azienda organizzata per l’esercizio di una impresa commerciale situata in Italia. Si immagini che per un qualunque motivo il contratto di trasferimento sia invalido (es. errore o dolo) e che l’alienante inizi un processo di annullamento in Germania, in virtù di un accordo di deroga alla giurisdizione ai sensi degli artt. 25 e 26 reg. Bruxelles I bis. Nelle more del processo, il convenuto trasferisce l’azienda a un terzo; la causa prosegue e il convenuto all’esito del giudizio soccombe711.

In particolare, ci si chiede se, in base alla qualificazione che verrebbe offerta alla luce dei criteri interpretativi propri dell’ordinamento tedesco, il bene trasferito in corso di causa – l’azienda – verrebbe considerato controverso (streitbefangen) ai fini dell’applicazione della disciplina di cui ai §§ 265-325712_.

709 CHIOVENDA, L’azione nel sistema dei diritti, cit., 20 ss.

710 CHIOVENDA, Sulla perpetuatio jurisdictionis, cit., 273; in senso conforme, PROTO PISANI, La trascrizione,

cit., 66

711

Il caso è stato costruito prendendo spunto, mutatis mutandis, dalla fattispecie esaminata da BIGIAVI,

Risoluzione per inadempimento ed alienazione della cosa litigiosa, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ., 1954, 153 ss. In alternativa si sarebbe potuta prendere in considerazione una variegata costellazione di fattispecie il cui dato costante, ai fini che qui interessano, sarebbe stato quello di supporre un processo pendente in Germania relativo ad un contratto traslativo della proprietà di un bene situato in Italia. Si pensi ancora alla seguente fattispecie: due tedeschi risultano proprietari di due ville situate in Italia e sono appassionati collezionisti di opere d’arte che per hobby comprano e vendono – anche tra di loro – per adornare la propria dimora italiana. Nel corso di una delle tante trattative che tra loro intercorrono, l’uno dei due carpisce fraudolentemente il consenso dell’altro e si fa consegnare un quadro antico di inestimabile valore. L’alienante, scoperta la truffa, propone domanda di annullamento del contratto davanti ad un giudice tedesco – per evitare le famigerate lungaggini della giustizia in Italia – e l’acquirente non eccepisce il difetto di giurisdizione preferendo un processo che si svolga nella propria lingua. Ancora, si pensi al contratto di fornitura di un macchinario industriale che una società tedesca si sia impegnata a consegnare ad una azienda italiana; la società italiana si rende inadempiente e, di conseguenza, l’alienante propone domanda di risoluzione contrattuale innanzi al giudice tedesco. In tutte tali ipotesi si immagini che il convenuto alieni a un terzo il bene trasferito con il contratto impugnato.

In via preliminare, non sembra sussistere dubbio alcuno in ordine alla piena derogabilità della giurisdizione nel caso prospettato 713 _{trattandosi di un diritto}

disponibile; l’accordo di deroga alla competenza sarà pertanto pienamente valido, e dunque l’attore adirà legittimamente l’autorità giurisdizionale tedesca la quale risulterà munita di competenza giurisdizionale sulla controversa714_.

Quanto al diritto applicabile al merito della controversia di annullamento contrattuale, non può neanche dubitarsi che esso sarà costituito dalla legge italiana, con la quale la fattispecie – in mancanza di diversa scelta ai sensi dell’art. 3 reg. Roma I – esibirà il collegamento più stretto. Il diritto italiano, dunque, costituirà la cd. lex contractus, dalla quale sarà desumibile – ai sensi degli artt. 10 e 12 lett. C, reg. Roma I – la disciplina relativa all’esistenza e alla validità del contratto, nonché il modo per farla valere. Ne discende che l’attore dovrà formulare – e il giudice pronunciarsi su – una domanda costitutiva di annullamento del contratto ai sensi degli artt. 1441 c.c.715_{, nonché di restituzione}

dell’azienda ai sensi dell’art. 2033 c.c. Al contrario, il procedimento svolgentesi innanzi al giudice tedesco sarà ovviamente retto dalle norme della ZPO.

Ci si deve a questo punto domandare se il trasferimento intervenuto nel corso del processo possa integrare una Veraeusserung der streitbefangenen Sache ai sensi del § 265 ZPO, tale da dar luogo all’applicazione della relativa disciplina. Ora, secondo l’opinione maggioritaria in dottrina, la valutazione relativa al carattere controverso o meno di un bene – come ogni questione che implichi un problema di qualificazione di una fattispecie secondo i parametri del diritto internazionale privato – dovrà essere effettuata sulla base della qualificazione compiuta alla luce dei canoni interpretativi propri della lex fori, dunque, nel presente caso, il diritto tedesco716_.

Ora, il bene di cui si chiede la restituzione si trova in Italia, dunque in base alle norme di diritto internazionale privato dell’ordinamento tedesco (art. 41 EGBGB), l’incidenza che un vizio del contratto produce sull’assetto proprietario relativo al bene verrà valutata sulla base del principio consensuale (1376 c.c.) e di causalità delle attribuzioni patrimoniali vigente nell’ordinamento italiano717

712

Tale questione potrebbe emergere in occasione di un possibile intervento adesivo (einfacher Nebenintervention) dispiegato dal terzo acquirente nel processo pendente, ovvero in sede di esecuzione e riconoscimento della sentenza ottenuta al suo esito.

713

Nel proseguo, le considerazioni di cui al testo possono valere anche per le fattispecie enucleate alla nota precedente.

714

La disciplina della deroga alla giurisdizione applicabile sarà quella delineata dagli artt. 25 e 26 del regolamento di Bruxelles I bis, che risultano del resto in linea con quella contenuta negli artt. 4 e 11 l. 31 maggio 1995, n. 218.Su quest’ultima si veda in particolare MUSENGA/VILLECO, Giurisdizione nel diritto

processuale civile internazionale, in Dig. Disc. Priv., Sez Civ., Agg. I, Torino, 2000, 476 ss., in part. 493 s.; nonché CARBONE/QUEIROLO, Accettazione e deroga della giurisdizione, in PREITE, Trattato notarile, I, Torino,

2011, 482 ss., 494 ss.

715

716 Tale è almeno l’opinione maggioritaria sia in Italia che in Germania: cfr. sul punto MOSCONI /CAMPIGLIO,

Diritto internazionale, cit., 207 ss.; GEIMER, Internationales Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Koeln, 2005, 7, 140 ss

717 KEGEL/SCHURING, Internationales Privatrecht, 9. Aufl., Muenchen, 2004, 768: “Die lex rei sitae ordnet an,

ob eine digliche Verfuegung abstrakt oder kausal ist”. In senso conforme BGH NJW 00, 1487. Si veda inoltre HOFFMANN/THORN, Internationales Privatrecht, cit., 519: “Die lex rei sitae entscheidet auch, ob und wie sich

Ebbene, non si avrebbe motivo di dubitare che sulla base della qualificazione data alla fattispecie concreta, effettuata alla luce dei criteri interpretativi propri dell’ordinamento tedesco, l’azienda – nell’esempio fornito – sarebbe considerata controversa. Infatti, nella prospettiva tedesca, nel contratto traslativo del diritto italiano risulterebbero compenetrati l’atto dispositivo e il contratto consensuale718_{, per cui il}

trattamento processuale corrisponderebbe a quello del cd. Fehleridentitaet.

Né dovrebbe ritenersi che il carattere giudiziale dell’impugnativa contrattuale, piuttosto che stragiudiziale, rappresenti un ostacolo a tal fine: non è dato infatti rinvenire opinioni che escludano l’operatività del § 265 ZPO per le azioni costitutive719_,

trovandosene anzi diverse applicazione nei repertori.

Vi sarebbero anzi indici sufficienti per ritenere che l’azienda sarebbe considerata controversa sotto un duplice profilo. In primo luogo essa è senz’altro resa tale dall’azione costitutiva, la quale annullando gli effetti prodotti dall’atto traslativo impugnato ha la virtù di revocare il trasferimento della proprietà e dunque di renderla controversa720_.

In aggiunta, è inoltre da ritenere che l’azienda – nell’anzidetta controversia – sarebbe resa controversa anche dall’azione di restituzione esercitata ai sensi dell’art. 2033 c.c., almeno in quanto la stessa si collochi a valle di un’azione di caducazione degli effetti di un contratto traslativo. Ciò emerge con particolare evidenza nelle trattazioni comparatistiche tedesche dedicate allo studio delle azioni di ripetizione dell’indebito o di ingiustificato arricchimento, e in particolare dall’attenzione e dal trattamento che viene dedicato al rimedio previsto dall’art. 2033 c.c.

Nell’ottica tedesca, infatti, a venire in rilievo sarebbe in primo piano la diversa collocazione sistematica dell’azione di ripetizione dell’indebito italiana rispetto alla

Ungerechtfertigte Bereicherung del diritto tedesco. Mentre infatti quest’ultima innesca una

obbligazione volta al ritrasferimento della proprietà, l’azione italiana ex art. 2033 c.c. – in

718

PRUETTING, Sachenrecht, cit., 15: “Waere die Uebereignung nicht abstrakt, sondern wuerde die Nichtigkeit

des Kausal geschaefts ohne weiteres die des dinglichen Geschaefts nach sich ziehen, so haette der Verkaeufer und Veraeusserer im Falle der Nichtigkeit des Kaufvertrages wegen der daraus folgenden Nichtigkeit der Uebereignung stets den dinglichen Herausgabeanspruch nach § 985 und den Berichtigungsanspruch des § 894”

719

Si veda in proposito SCHWEICKERT, Die subjektiven Grenzen der materiellen Rechtskraft franzoesischer

Zivilurteile unter vergleichender Heranziehung des deutschen Rechts, Muenchen, 1967, 99: “Im deutschen Recht fehlt es bereits im Ausgangspunkt, d.h. im Bereich des materiellen Rechts an einer Parallele, da das BGB vom Abstraktionsprinzip beherrscht wird. Im uebrigen wuerde es sich um ein Gestaltungsurteil handeln, so dass nicht die Rechtskraftwirkung, sondern die Gestaltungswirkung die Behandlung dieser Frage bestimmen wuerde. Bei Festellungsurteilen, die bei entsprechender materiellrechtlicher Situation allein in Betracht kommen koennten, sind die § 325, 265 ZPO anzuwenden, so dass als Voraussetzung fuer die Rechtskrafterstreckung die Rechtsnachfolge nach Eintritt der Rechtshaengigkeit stattgefunden haben muss”. L’autore, interrogandosi in merito al trattamento processuale dell’azione di risoluzione del diritto francese, si dimostra possibilista in ordine alla compatibilità del § 265 ZPO con il Gestaltungswirkung. In oltre afferma espressamente che in una corrispondente situazione di diritto sostanziale troverebbe senz’altro applicazione l’istituto della successione nel diritto controverso.

720

WISCHERMANN,Die Rueckabwicklung fehlgeschlagener Grundstueckskaufvertraege, Saarbruecken, 2000,

244:“wenn der Kaufvertrag […] nach art. 1654, 1184 Code civ. aufgeloest wurde oder nichtig ist. Da die Wirksamkeit der Grundstuecksuebertragung mit der Wirksamkeit des Kaufvertrages steht und faellt, wird der Verkaeufer rueckwirkend zum Eigentuemer des Grundstuecks […] Saemtliche Rechtsgeschaefte, die der Kaeufer in seiner vermeintlichen Position als Eigentuemer abgeschlossen hat, hat er in Wahrheit als Nichtberechtigter vorgenommen […] Erlischt das Recht des Gebers, so erlischt das (davon) abgeleitete Recht eines Dritten. Dritte, die Rechte an dem Grundstueck erworben haben, verlieren diese rueckwirkend”.

quanto si leghi all’impugnativa di un contratto traslativo – presuppone già a monte l’avvenuta retrocessione della proprietà. Ciò che inciderebbe sulla sua qualificazione funzionale dell’azione nell’ambito del processo tedesco nell’esempio proposto: essa verrebbe interpretata come un rimedio volto al recupero del mero possesso del bene721.

E, dal momento che i §§ 265, 325 e 727 ZPO nell’ordinamento tedesco si applicano anche alle azioni possessorie, sarà fatale che l’azienda risulti controversa anche in riferimento a tale profilo722_.

Sezione II: L’individuazione del “diritto controverso” nel prisma

Nel documento La successione nel diritto controverso (pagine 187-190)