Instaurazione del procedimento

Dal punto di vista dell'introduzione del procedimento occorre

rilevare che se da un lato certamente la domanda di parte sarà idonea a tal fine, dall'altra il giudice non sarà vincolato a questa, infatti in questo procedimento il thema decidendum è interamente ricalcato sui provvedimenti nell'interesse dei figli minori (ex 337 ter c.p.c) per i

130_{Trib.Varese ordinanza 23/01/2013 in www.ilcaso.it.} 131_{Trib.foggia 8/03/2013 riprendendo}

132_{CEA, “Profili processuali della legge 219/2012” in giusto processo civile pag}

quali non valgono i principi della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato”133_{. Analizzando infatti il disposto di art 307}

ter c.c in merito ai provvedimenti riguardo ai figli vediamo che il giudice “adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo

riferimento agli interessi morali e materiale di essa”, da tale norma

appare subito evidente che il magistrato non è vincolato dalle domande di parte dovendo preoccuparsi nella sua indagine solo di tutelare gli interessi del minore. Al giudice si attribuisce quindi un ampio potere di determinazione del contenuto del provvedimento. Anche in tale sede (come in quella fallimentare) bisogna ricordare che non vigono le preclusioni previste per il giudizio ordinario di cognizione, di conseguenza durante tutto il procedimento si potranno proporre domande nuove, nonché formulare nuove istanze istruttorie senza che siano previste decadenze;

peculiarità dovuta al coinvolgimento nella materia di diritti

indisponibili con conseguente impossibilità di prevedere decadenze che comporterebbero una facoltà dispositiva delle parti. Nella fase di instaurazione del procedimento sono presenti grandi lacune della disciplina codicistica ex 737 e s.s c.p.c e di conseguenza sono necessarie molte integrazioni derivanti dalla disciplina di altri procedimenti.

Come abbiamo visto dall'analisi di art 737 c.p.c, la domanda dovrà essere formulata all'interno di un atto processuale con la forma del ricorso, sul contenuto invece, nel silenzio della disciplina codicistica, bisognerà ritenere necessari i contenuti previsti ex art 125 (ufficio giudiziario, parti, oggetto e ragioni della domanda) e 163 c.p.c (esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti la ragione

133_{F.Danovi in “il processo di separazione e divorzio” giuffrè,2015,p 542;Cass.}

Sent 22/05/2014 “ il giudice in tema di separazione personale tra coniugi è

competente,anche ultra petitum,ad assumere i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all' interesse morale e materiale di essa”

della domanda con le relative conclusioni e indicazione dei mezzi di prova). Sul contenuto della domanda, alcuni autori134 hanno rilevato come in ottica di parificazione delle garanzie difensive il contenuto del ricorso dovrebbe rispecchiare quello della memoria integrativa ex art 709 3° c.p.c e art 4 c10° l.div (che a sua volta richiama art 163 c.p.c). Per quanto riguarda le allegazioni anche in questo caso manca una disciplina esplicita per cui bisognerà ritenere che vadano allegati al ricorso tutti i documenti necessari per emanare il provvedimento (nello specifico il certificato di residenza del minore, certificato di stato di famiglia del minore, estratto per riassunto dell'atto di nascita del figlio o certificato di nascita dal quale risultino il padre e la madre). I legittimati a proporre domanda nell'ambito del procedimento per l'affidamento e mantenimento dei figli non

coniugali sono i genitori. Una volta presentato il ricorso e depositato presso la cancelleria del tribunale si perfezionerà l'instaurazione del giudizio, il giudice a questo punto fisserà con decreto l'udienza di comparizione delle parti che poi il ricorrente dovrà notificare alla controparte insieme al ricorso, nel termine indicato dal decreto stesso (termine da considerare ovviamente ordinatorio).

In merito al patrocinio legale non vi sono dubbi che data la natura delle situazioni giuridiche tutelate le parti dovranno farsi assistere da un difensore ex art 82.

3.2.2 IL “rito partecipativo” e l'udienza filtro

Come abbiamo detto ai procedimenti di affidamento e mantenimento dei figli non coniugali si applica la disciplina del rito camerale, questa fra le varie differenze che lo distinguono dal più garantista rito

134 _{Graziosi “una buona novella di fine legislatura:tutti i figli hanno eguali diritti}

di separazione e divorzio (ove trovano sede i provvedimenti a tutela dei figli nati nel matrimonio), si caratterizza per l'assenza di quella fase preliminare ove sono convocate le parti davanti al presidente del tribunale per esperire un tentativo di conciliazione.

Questa differenza non è di poco conto, infatti la fase “conciliativa” ha un’evidente importanza: l’eventuale soluzione condivisa dei genitori risolve il conflitto mentre la decisione giudiziale si limita a chiuderlo.

A questo punto vediamo nuovamente come in assenza di una esplicita previsione del legislatore, intervenga la scientia iuris in funzione integrativa. In questo caso specifico, nell'ottica di ridurre le distanze tra i due procedimenti e di rendere effettiva quella

parificazione dello status dei figli sancita dalla Legge 10 dicembre 2012, n. 219, intervenne la sezione IX del tribunale di Milano che ha ritenuto che anche nelle controversie tra genitori non uniti in

matrimonio sia opportuno ricavare una fase preliminare di tipo conciliativo in analogia a quanto accade nel rito della separazione e del divorzio. Secondo l'orientamento dei giudici milanesi, con la riforma è stato amplificato il ruolo di giudice-mediatore, come soggetto che “non si limita a decidere dall’alto ma prova a costruire dal basso” il nuovo assetto della famiglia disgregata, con l’aiuto dei genitori responsabilizzati nell’interesse dei figli. Il nuovo art. 316 c.c., richiamato dall’art. 317 bis c.c., dispone che il giudice, sentiti i

genitori, suggerisce le determinazioni che ritiene più utili

nell’interesse dei figli o dell’unità familiare. Tale disposizione non appare più riferibile solo ai figli di genitori coniugati, stante l’unificazione dello status di filiazione, in applicazione di questo principio, con decreto del 31 maggio 2013 e con decreto del 4 novembre 2013, il Tribunale di Milano, dopo aver ricevuto il ricorso introduttivo, a meno che non ci siano ragioni d’urgenza, dispone lo

scambio degli scritti difensivi e valuta se ci siano o meno i

presupposti per la fase conciliativa. Se la valutazione è positiva, si apre una fase pre-contenziosa in cui innanzi ad un giudice

appositamente delegato, si cerca un accordo sulla base della proposta del giudice e dei difensori delle parti. Se l’accordo viene trovato, questo sarà recepito dal Collegio, nel caso in cui la conciliazione non riesca, viene invece fissata l’udienza innanzi al Collegio.

Il rito sin qui descritto viene definito come «partecipativo» in quanto consente ai genitori di “partecipare” sostanzialmente alla costruzione di una decisione comune, in cui il Ruolo del giudice non è avvertito in termini di soggetto terzo che “impone” la soluzione.

L’orientamento dei giudici di Milano ha molteplici pregi, infatti: - Crea una sinergica collaborazione, e valorizza il ruolo degli avvocati a cui viene garantito uno spazio processuale di dialogo. - Consente un'evidente accelerazione per l’accesso alla prima udienza giudiziale, cosicché i genitori non debbano attendere 6/8 mesi per la prima convocazione (la prima udienza conciliativa è infatti tenuta dinanzi al giudice relatore delegato, accendendo dunque al ruolo delle udienze monocratiche, con tempi di fissazione più brevi).

- Consente una valorizzazione del ruolo delle parti che sono i diretti interessati dei provvedimenti, mediante la collaborazione con il giudice.