Questi orientamenti della corte Costituzionale e di cassazione, uniti all'utilizzo sempre maggiore da parte del legislatore del rito camerale, avevano portato la giurisprudenza a equiparare la sua funzione con quella del processo a cognizione piena e la sommaria assunzione di informazioni, ivi prevista, alla fase di istruzione. Analogamente, si era ritenuto il rito camerale, adeguato alle principali garanzie imposte dalla costituzione in materia di tutela dei diritti (per quanto la loro attuazione era rimessa alla discrezionalità del giudice) e si era allargata sempre di più la possibilità del ricorso in cassazione al fine di evitare l'eventualità che una parte potesse subire un pregiudizio irreparabile derivante da un provvedimento incidente su diritti soggettivi emesso a seguito di un rito sommario. A seguito di tale fenomeno di “sommarizzazione della giustizia sui diritti” (o cameralizzazione della giustizia sui diritti), si collocano reazioni e atteggiamenti generalmente critici da parte della dottrina per quanto comunque esprimenti opinioni differenti:
Vittorio Denti sul punto si espresse con un atteggiamento conciliante, che condivideva con la corte costituzionale l'opinione di legittimità costituzionale della scelta legislativa del rito camerale rilevando la necessità di adeguare il processo camerale alla maggiore esigenza di tutela connatura alle posizioni giuridiche soggettive.
“Il rito camerale, che sulla base della normativa del c.p.c poteva
presentare una fisionomia sufficientemente unitaria, si è andato evolvendo, nella legislazione e nella elaborazione giurisprudenziale, verso un modello di tutela semplificata, che non solo rispetta le garanzie essenziali del contraddittorio ma tende ad assicurare un doppio grado di giudizio e consente il formarsi della cosa giudicata. La tipicità di questa forma di tutela è indubbia, ma non ne costituisce
una caratteristica esclusiva, essendo propria di tutte le tutele sommaria anche contenziose”32.
- Cerino Canova al contrario sostenne una posizione molto più refrattaria rispetto alla legittimità costituzionale di un giudizio camerale sui diritti dato il rischio di andare a svuotare del proprio significato il diritto soggettivo33.
-Proto Pisani invece, totalmente in contraddizione con l'orientamento della corte costituzionale, sostenne l'assoluta inidoneità del giudizio camerale all'attuazione della tutela giurisdizionale dei diritti,
affermando che anche la consolidata estensione del ricorso per cassazione a tali forme non è di per sé sufficiente a riequilibrare un processo lasciato in balia dell'incertezza e della discrezionalità. “ Né i
correttivi prospettati, soprattutto in tema di esercizio normale della facoltà di prova e di ricorso per cassazione sono correttivi adeguati: non lo è il primo perché -come si è cercato di evidenziare-cognizione piena non significa solo diritto delle parti alla prova ma anche e soprattutto predeterminazione legislativa delle forme e dei termini (e dei corrispondenti poteri, doveri e facoltà processuali delle parti e del giudice) in tema di allegazioni relative a domande, eccezioni, fatti, di meccanismi di conoscenza del fatto, di termini a difesa delle parti nei vari momenti del processo: tutte cose queste che,
nonostante tutti i tentativi di restauro o di maquillage, sono destinati a continuare a mancare alla scheletrica procedura ex art 737 e s.s. c.p.c. Non lo è il ricorso per cassazione, perché come già detto e notato da più parti sul terreno delle garanzie il ricorso per cassazione non sarà mai in grado di riequilibrare ex post un processo di merito svoltosi in assenza delle garanzie proprie della
32Vedi V. DENTI, La giurisdizione volontaria rivisitata, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,
1987, p. 334
33C. Canova, ”Per la chiarezza delle idee in tema di procedimento camerale e di
cognizione piena” 34. Posizione a cui si avvicinò molto Lanfranchi che sostenne l'inadeguatezza del rito camerale rispetto alle garanzie della costituzione, e partendo dall'analisi di art 24 Cost e 111 cost rilevò come questi postulassero una garanzia costituzionale del massimo della tutela, della cognizione, del contraddittorio e non di uno standard minimo essenziale o di un minimo per alcuni diritti e di un massimo per altri, demandando la scelta alla discrezionalità del legislatore o peggio del giudice:” L'art. 24 impone, in altri termini,
un’incessante ricerca del massimo di tutela-difesa possibile nel rispetto dei metodi e dei contenuti desumibili da tutta la costituzione e, per tramite della Corte costituzionale, valuta al contempo i risultati di questa ricerca, sancendone la costituzionalità o meno. Assume il meglio di questa tensione e si riconosce in essa. La impone e ne viene plasmato, attraverso un inesausto movimento in avanti verso ogni possibile miglioramento. Postula, riprendendo un’acuta formulazione dì Proto Pisani «l’effettività della tutela giurisdizionale come principio ermeneutico del diritto vigente». L’art. 111, per conto suo, ancora questa ricerca incessante al nucleo solido del processo sui diritti a cognizione piena” 35. A seguito di tale ricostruzione l'autore vedeva una correlazione necessaria tra la funzione decisoria e l'utilizzo del rito a cognizione piena per cui non trovava possibile, in contrasto con l'orientamento della corte di cassazione, la
configurabilità di un ricorso per cassazione avverso un
provvedimento emesso a seguito di una cognizione sommaria. “Concludendo su questo punto della presumibile portata normative
degli artt. 24 e 111 sul piano della validità, mi sembra possa risultare confermata una specularità tra queste norme e la preferibile
34Proto Pisani ” Usi e abusi della procedura camerale ex art. 737 ss. c.p.c “ in
Riv.Dir.civ 1990 pp 435 e s.s
35 Lanfranchi “I procedimenti camerali decisori nelle procedure concorsuali e nel
complessiva ricostruzione della funzione decisoria nel sistema ordinario, ricapitolata nella prima parte di questo discorso e che riprenderemo subito nell’ultima parte. Ed è allora evidente che, in questa logica, spazio, non tanto per un’interpretazione
«sostanzialista» dell’art. 111, comma 2°, quanto per la configurabilità di un ricorso «straordinario» coonestante la
decisorietà di una precedente cognizione esclusivamente sommario, non ce n’è”.
4 Il nuovo art 111 cost.
Lo scopo perseguito dal legislatore tramite questo progressivo spostamento del baricentro della tutela giurisdizionale dei diritti verso la cognizione sommaria era, come abbiamo detto, quello di reagire alla crisi in cui versava la giustizia civile (caratterizzata da un patologico ritardo nel giungere alla tutela attraverso le forme del procedimento ordinario) rendendo i processi più rapidi e snelli al fine di riconquistare quel minimo di efficienza che ogni Stato civile dovrebbe assicurare ai suoi cittadini
nell'amministrazione della giustizia. Tale esigenza aveva portato al sacrificio della cognizione piena del giudice e della possibilità delle parti di poter esercitare a pieno i propri poteri difensivi; tale aspetto però dovette essere riconsiderato in seguito alla legge costituzionale 23.11.1999 con cui si andò a modificare l’art. 111 cost e si introdusse in costituzione la garanzia del “giusto processo”.
L’art.111 cost. nella sua formulazione originaria constava di tre commi che introducevano rispettivamente:
a) Il primo, la garanzia della motivazione per tutti i provvedimenti giurisdizionali.
b) Il secondo, quella del ricorso (c.d. straordinario) in cassazione contro le sentenze e i provvedimenti sulla libertà personale. c) Il terzo, infine, la garanzia del ricorso in cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.
La novella conservò la formulazione di questi articoli spostandone solo la collocazione al comma 6°,7° e 8° in seguito all'aggiunta di 5 nuovi commi di cui il 3°,4°e 5° si riferiscono solo al processo penale mentre il 1° e il 2°, data la loro formulazione generale riguardano qualsiasi procedimento giurisdizionale. Il nuovo 1° comma dell’art. 111 Cost. stabilisce che “la giurisdizione si attua mediante il giusto
processo regolato dalla legge” e il nuovo 2° comma, prevede che
“ogni processo si svolge nel contraddittorio delle parti, in condizioni
di parità̀, davanti ad un giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”.
4.1 Contrasti dottrinali in merito alla portata innovativa del