La pronuncia di provvedimenti provvisori e urgent

Un ulteriore disparità di trattamento processuali fra figli non coniugali e nati all'interno del matrimonio si manifesta per quanto

riguarda la possibilità di emettere provvedimenti provvisori ed urgenti, facoltà che è espressamente contemplata per i secondi. Diversamente, il rito ex 737 e s.s non prevede questa possibilità nonostante l'articolo 337 octies, applicabile anche alla filiazione “naturale”, conferisca al giudice il potere di pronunciare

provvedimenti urgenti nell'interesse del minore. Il rito camerale infatti si caratterizza per una cognizione deformalizzata da parte del giudice e l'emanazione di un unico provvedimento finale per cui, in mancanza di un'espressa previsione legislativa, permane questa disparità di trattamento processuale.

E’ pacifico, in quanto ripetuto più volte dalla Corte Costituzionale, che delle norme occorre dare una interpretazione costituzionalmente orientata per cui l’operatore del diritto, a fronte di una disciplina così scarna da essere muta circa questo e molti altri aspetti processuali, si trova nella necessità di ricorrere, secondo il principio dell’analogia iuris, ad altre disposizioni del codice di procedura civile, per trovare un modello processuale che consenta un' interpretazione

costituzionalmente orientata, delle norme sui procedimenti camerali richiamate dall’articolo 38 disp att. La dottrina è unanime sulla necessità di assicurare anche in tal sede la tutela provvisoria dei diritti dei figli nati da genitori non coniugati. Tali orientamenti hanno trovato conferma in varie pronunce del tribunale di Milano135 ,che ha affermato che la disciplina ex 737 e s.s non nega una statuizione interinale ,sempre revocabile e modificabile, tramite la lettura congiunta di 337 quinquies c.c (revisione delle disposizioni concernenti l'affidamento dei figli) e 742c.p.c; e che questa deve essere considerata ammissibile data la prevalenza dell'interesse del minore a un'immediata regolamentazione dei suoi rapporti con i genitori. Per quanto concerne le modalità con cui garantire la tutela

provvisoria anche per i figli non coniugali, parte della dottrina ha optato per applicare in via analogica la previsione di cui al 3° comma dell’art. 710 c.p.c. 136 _{,altri richiamano l'art 336 c.c oppure il ricorso}

al provvedimento d'urgenza ex art 700 c.p.c.137

In merito al richiamo ad art 336 c.c., la Corte Costituzionale, già nel 2002 chiamata a valutare la costituzionalità dell’articolo 336 c.c., aveva ricordato al giudice remittente che per i provvedimenti di cui all’articolo 336 c.c. 3°comma, emessi in seguito al procedimento in camera di consiglio, si poteva ricorrere al modello processuale del cautelare uniforme “applicabile, in quanto compatibile, a tutti i

provvedimenti cautelari previsti dal codice civile: art. 669- quaterdecies, con la conseguenza che anche il provvedimento urgente previsto dalla norma impugnata dovrebbe ritenersi regolato dal secondo e dal terzo comma dell’art. 669-sexies”138_{. Il}

Procedimento Cautelare Uniforme, che ha l’indubbio pregio di coniugare la rapidità e la snellezza della decisione con il profondo rispetto del contraddittorio e con norme complete ed esaustive e quindi rispettose sia del primo che del secondo comma dell’articolo 111 Costituzione, sembrava sicuramente adatto ad assolvere tale compito. Nonostante ciò, questo indirizzo circa l'applicabilità del cautelare uniforme, non venne raccolto, inoltre il richiamo ad art 336 è stato piuttosto criticato, in quanto tale art. fa esplicito riferimento ”ai provvedimenti indicati negli articoli precedenti” limitando il proprio campo applicativo ai provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale con ovvia esclusione esclusione dei

provvedimenti di affidamento e mantenimento dei figli non coniugali.

136_{E’ la soluzione di DE MARZIO, Novita}

̀ legislative in tema di affidamento e di mantenimento, cit., 14; e di CEA, Profili processuali della legge n. 219/2012, cit.,

220.

137_{E’ la soluzione di GRAZIOSI, Una buona novella di fine legislatura, cit., 270}

Altra soluzione prevedeva l’applicazione analogica dello speciale modello di rito camerale di cui all’articolo 710 c.p.c. sulla

modificabilità dei provvedimenti relativi alla separazione dei coniugi, introdotto dalla legge n. 331 del 1988; rito che ha recepito,

rimediandole, ad alcune delle criticità rilevate dalla giurisprudenza relativamente agli articoli 737 e seguenti. Infatti mentre nel rito camerale puro non è neppure previsto che siano “sentite le parti” e il giudice “assume informazioni”, nel rito camerale “rinforzato”, previsto dall’articolo 710 c.p.c, il giudice sente le parti, provvede alla eventuale ammissione di mezzi istruttori, ma soprattutto: ex comma 3: “Ove il procedimento non possa essere immediatamente

definito, ….può adottare provvedimenti provvisori e può

ulteriormente modificarne il contenuto nel corso del procedimento”.

Richiamando tale disciplina le parti potrebbero sempre chiedere di adottare provvedimenti provvisori ove il procedimento non possa essere immediatamente definito e addirittura potrebbero avanzare istanza per chiederne la modifica. Altro pregio dell’applicazione della forma processuale dettata dall’articolo 710 c.p.c ai

procedimenti relativi alla tutela, avanti al tribunale ordinario, dei figli nati fuori del matrimonio sarebbe, in attesa di una compiuta riforma, un passo in avanti per evitare le più macroscopiche e incostituzionali disparità di trattamento processuale tra le due categorie di figli, anche se permarrebbero alcune disparità (ad esempio in merito alla

differenza del termine breve per l’impugnazione della sentenza di separazione o divorzio di 30 giorni. rispetto ai dieci giorni previsti per i procedimenti camerali). In realtà, ci sentiamo di criticare questa soluzione, dato che la previsione ex 710 ha ad oggetto la modifica dei provvedimenti inerenti i coniugi e la prole mentre in questo caso non vi è ancora nessun provvedimento da modificare, in quanto il giudizio avviato dal genitore è volto a regolare per la prima volta i

rapporti con i figli, per cui la fattispecie è del tutto estranea ai procedimenti in esame.

Infine un ultima opportunità per garantire ai figli non coniugali misure provvisorie è data tramite il ricorso alla tutela d'urgenza ex art 700 c.p.c per ottenere un provvedimento volto ad anticipare

provvisoriamente gli effetti della decisione finale, non esistendo di fatto rimedi volti a regolare le modalità di affidamento e

mantenimento in via interinale139, tale provvedimento verrà poi sostituito dal decreto emesso al seguito del procedimento camerale. L'applicazione di tale impostazione comporta necessariamente la possibilità di proporre un reclamo cautelare avverso il

provvedimento d'urgenza ex 669 terdecies c.p.c 140_{; possibilità che}

però non ha trovato conferma nella giurisprudenza di merito141_{. Sul}

punto è stato infatti affermato che i provvedimenti provvisori e che siano quindi stati pronunciati in via interinale e destinati a essere modificati e/o revocati, mancano del carattere della decisorietà (intesa come statuizione definitiva) per cui non possono essere oggetto né del generale potere di reclamo alla corte d'appello previsto ex 739 c.p.c per i decreti pronunciati dal tribunale in primo grado, né di uno speciale ed eccezionale potere di reclamo davanti la corte d'appello come quello previsto ex art 708 c.p.c verso i provvedimenti provvisori e urgenti emessi nell'ambito del procedimento di separazione e divorzio. Per cui anche tramite l'applicazione di tale soluzione permarranno nell'ordinamento differenze di trattamento fra i figli coniugali e non coniugali.