L’assunzione a termine per esigenze sostitutive

Il datore di lavoro può far fronte all’assenza temporanea di un proprio di-pendente attraverso l’assunzione, in sua sostituzione, di un lavoratore con contratto a tempo determinato. In tal caso, l’oggettività della ragione giusti-ficativa della temporaneità del rapporto di lavoro risiede nella necessità, per il datore di lavoro, di non subire pregiudizio nella propria attività dalla mo-mentanea assenza di un proprio dipendente²³. Pertanto, le “ragioni

23 Come già precisato al § 1 che precede, il contratto a tempo determinato, in linea generale, può essere stipulato soltanto se ricorrono e sono ben specificate, nella lettera di assunzione, oggettive ragioni giustificative.

Art. 53

Contratto a tempo determinato per sostituzione congedi parentali “legge n.

53/2000” o sostituzione di lavoratori assenti

Per la sostituzione di lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto e per l’intero periodo della loro assenza, il datore di lavoro potrà assumere con contratto a tempo determinato.

In caso di necessità organizzative la lavoratrice/ore potrà essere affiancata dalla sostituta/o per un periodo non superiore a 90 (novanta) giorni di calendario, sia prima dell’assenza che al momento del rientro.

In caso di sostituzione di lavoratrice/ore di cui sia programmata l’assenza deri-vante da una o più aspettative e/o congedi previsti dall’art. 4 del D.Lgs. del 26 marzo 2001, n. 151, oltre alla possibilità di affiancamento così come indicato al comma precedente, il contratto potrà essere prorogato fino alla scadenza del di-ritto della lavoratrice/ore sostituita/o di poter usufruire dei permessi giornalie-ri/orari previsti per l’allattamento.

ve” che legittimano l’assunzione con contratto a termine consistono in mo-tivi connessi all’esigenza di sostituire uno o più lavoratori momentaneamen-te assenti, ma che hanno comunque diritto a vedersi conservato il posto di lavoro²⁴.

Peraltro, l’ampiezza della formula utilizzata dal legislatore all’interno del d.lgs. n. 368/2001 e richiamata nella disposizione in commento, permette l’utilizzo di tale tipologia contrattuale indipendentemente dal fatto che il personale da sostituire si sia assentato per ragioni imprevedibili e non pro-grammabili²⁵.

Neppure, poi, rileva l’origine “legale” o “convenzionale” del diritto alla conservazione del posto di lavoro del dipendente assente. Pertanto, i motivi dell’assenza che legittimano il datore di lavoro ad assumere con contratto a tempo determinato possono essere previsti direttamente dalla legge (es. ma-lattia, maternità, ecc.) oppure possono essere il frutto del libero accordo tra le parti (anno sabbatico, aspettative varie, ecc.)²⁶.

È, tuttavia, illegittima, entro certi limiti temporali, la sostituzione di dipen-denti coinvolti in procedure di licenziamento collettivo; del pari, non è am-messa la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero²⁷. Inoltre, nell’assunzione per ragioni sostitutive, l’apposizione del termine può risultare direttamente o indirettamente, ossia anche con un mero rinvio al momento del futuro rientro del lavoratore da sostituire²⁸.

1.1. L’indicazione del nominativo del lavoratore sostituito

Il d.lgs. n. 368/2001 non prevede più – come, invece, accadeva nel vigore della previgente disciplina (art. 1, l. n. 230/1962) – l’obbligo di indicare, all’interno del contratto, il nominativo del lavoratore sostituito. Tuttavia, si

24 Sul punto, si veda C. cost. 14 luglio 2009, n. 214.

25 Circ. Min. lav. 1^o agosto 2002, n. 42, nella Proiezione informatica di questo volume.

26 Ulteriori ragioni possono essere costituite dall’adibizione del lavoratore temporaneamen-te da sostituire ad altre mansioni per inidoneità temporaneamen-temporanea, dal suo distacco o dallo svol-gimento di attività formative.

27 Art. 3, d.lgs. n. 368/2001.

28 Al riguardo, si veda Trib. Milano 25 ottobre 2011, secondo cui, «in caso di sostituzione per maternità (così come anche in caso di sostituzione per malattia), il termine finale del contratto coincide con il rientro in servizio del dipendente sostituito, cosicché il datore di lavoro non è tenuto ad indicare il limite temporale dell’assunzione con una data specifica.

Pertanto, nel caso di specie, la convenuta legittimamente aveva indicato nel contratto a ter-mine che il rapporto di lavoro con la ricorrente si sarebbe risolto alla data di rientro della lavoratrice sostituita».

discute, in giurisprudenza, se il datore di lavoro, per assolvere all’onere di specificazione dei motivi dell’assunzione, sia comunque tenuto a trascrive-re, nel contratto a termine, il nome del lavoratore assente.

Ebbene, la giurisprudenza di merito, con orientamento che appare maggiori-tario, ritiene necessario che il contratto riporti tanto il nome del lavoratore sostituito²⁹, quanto il motivo dell’assenza³⁰.

Tale interpretazione è stata avallata dalla Corte costituzionale, con la sen-tenza n. 214/2009³¹ e con le successive ordinanze 1^o dicembre 2009, n. 325, e 24 febbraio 2010, n. 65.

Ed infatti, secondo la Corte, una lettura integrata dei commi 1 e 2 dell’art. 1 del d.lgs. n. 368/2001 impone che «tutte le volte in cui l’assunzione a tempo determinato avvenga per soddisfare ragioni di carattere sostitutivo, risulti per iscritto anche il nome del lavoratore sostituito e la causa della sua sosti-tuzione». Soltanto in tal modo – ritiene la Corte – può essere assicurata «la trasparenza e la veridicità della causa dell’apposizione del termine e l’immodificabilità della stessa nel corso del rapporto»³².

Sul punto, tuttavia, la Corte di Cassazione ha offerto una importante preci-sazione, distinguendo tra realtà aziendali semplici e realtà aziendali com-plesse³³.

In particolare, la Suprema Corte ha stabilito che, nelle situazioni aziendali complesse, in cui la sostituzione non sia riferita ad una singola persona, ma ad una funzione produttiva specifica, occasionalmente scoperta, l’apposizione del termine debba considerarsi legittima, anche qualora non sia stato indicato il nominativo della persona assente. E tanto, purché siano specificati ulteriori aspetti – quali l’ambito territoriale di riferimento, il

29 Al riguardo, si veda Trib. Milano 31 luglio 2012; App. Firenze 17 maggio 2012; Trib.

Milano 23 novembre 2010, n. 4865; Trib. Teramo 7 ottobre 2010, n. 805; Trib. Foggia 19 ottobre 2009; Trib. Napoli 8 ottobre 2009; Trib. Bologna 6 ottobre 2009; Trib. Genova 2 ottobre 2009; Trib. Catania 30 settembre 2009; Trib. Napoli 22 settembre 2009; Trib. Roma 22 settembre 2009; Trib. Roma 21 luglio 2009; App. Bari 9 ottobre 2007; Trib. Milano 4 maggio 2004; contra, Trib. Trieste 29 maggio 2012; Trib. Milano 28 settembre 2012; Trib.

Ascoli Piceno 28 maggio 2010; Trib. Firenze 23 aprile 2004; Trib. Roma 13 luglio 2005.

30 Trib. Bari 10 febbraio 2011.

31 La Corte costituzionale, chiamata dai tribunali di Trani e Roma a valutare l’asserita ille-gittimità costituzionale degli artt. 1, comma 1, e 11 del d.lgs. n. 368/2001, in relazione all’art. 117, per violazione della clausola di non regresso contenuta nella direttiva attuata, e agli artt. 76 e 77 Cost., per eccesso di delega rispetto alla l. comunitaria n. 442/2000, ha re-spinto le questioni con un’interpretazione di rigetto.

32 C. cost. n. 214/2009, cit., punto 3.

33 Cass. 15 dicembre 2011, n. 27058; Cass. 7 luglio 2011, n. 14990; Cass. 25 gennaio 2011, n. 1724; Cass. 26 gennaio 2010, n. 1576; Cass. 26 gennaio 2010, n. 1577.

go della prestazione lavorativa, le mansioni dei lavoratori da sostituire, il di-ritto degli stessi alla conservazione del posto di lavoro – tali da far comun-que emergere il numero dei lavoratori da sostituire³⁴.

Pertanto, fatta eccezione per casi aziendali e, quindi, per studi professionali particolarmente articolati, in studi professionali semplici e non molto grandi e, in ogni caso, qualora ciò sia possibile, è davvero consigliabile riportare nel contratto a tempo determinato il nominativo del lavoratore sostituito. E ciò, per rendere meno difficile l’onere gravante in capo al datore di lavoro di provare l’esistenza e la specificazione del motivo giustificante l’assunzione con contratto a tempo determinato.

1.2. Le sostituzioni c.d. a cascata o per scorrimento

Il lavoratore assunto per ragioni sostitutive non deve necessariamente essere adibito alle stesse mansioni svolte dal lavoratore assente. Sono lecite, infatti, le c.d. sostituzioni “a cascata o per scorrimento”.

In queste ipotesi, il datore di lavoro può assegnare al lavoratore a termine le mansioni più convenienti, sulla base delle esigenze organizzative e produtti-ve dell’azienda, ben potendo impiegare altri lavoratori nelle attività proprie del dipendente sostituito.

Pertanto, al verificarsi dell’assenza di un dipendente, il datore di lavoro ha la facoltà di disporre del personale, incluso il lavoratore assunto a termine, mediante i più opportuni spostamenti interni, con conseguente realizzazione di un insieme di sostituzioni successive per scorrimento.

E tanto, purché vi sia un nesso causale tra l’attività del sostituto e quella del soggetto sostituito, in difetto della quale si avrebbe una mera coincidenza

34 Tale interpretazione, peraltro, non appare porsi in contraddizione con il diritto comunita-rio. Sul punto, si veda C. giust. 24 giugno 2010, causa C-98/09, Francesca Sorge c. Poste Italiane SpA, che ha, così, deciso: «La clausola 8, n. 3, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che compare in allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, Direttiva n. 1999/70/CE, relativa all’accordo quadro Ces, Unice e Ceep sul lavoro a tempo determinato, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui alla causa principale, che ha eliminato l’obbligo, per il datore di lavoro, di indicare nei contratti a tempo determinato conclusi per sostituire lavoratori assenti il nome di tali lavoratori e i motivi della loro sostituzione, e che si limita a prevedere che siffatti contratti a tempo determinato debbano risultare da atto scritto e debbano specificare le ragioni del ricorso a tali contratti, purché dette nuove condi-zioni siano compensate dall’adozione di altre garanzie o misure di tutela oppure riguardino unicamente una categoria circoscritta di lavoratori con un contratto di lavoro a tempo de-terminato, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare».

temporale tra la sostituzione interna del dipendente assente e l’assegnazione del sostituto ad una posizione lavorativa non correlata a quella lasciata sco-perta dal dipendente assente³⁵.

1.3. Disposizioni particolari: l’esonero dai limiti quantitativi pre-visti dalla contrattazione collettiva e dall’incremento del costo contributivo, di cui alla l. n. 92/2012

Ai sensi dell’art. 10, comma 7, del d.lgs. n. 368/2001, i contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dai sindacati comparativamente più rappresenta-tivi possono individuare limiti quantitarappresenta-tivi all’utilizzo del contratto a tempo determinato (anche acausale).

Ebbene, ancorché il contratto collettivo in commento non preveda una so-glia massima di contratti a termine stipulabili, appare comunque opportuno ricordare che i contratti a termine stipulati per esigenze sostitutive vanno e-senti da detti limiti.

Ulteriore eccezione di cui beneficiano i contratti per esigenze sostitutive ri-guarda il costo contributivo. L’art. 2, comma 28, della l. n. 92/2012 prevede, infatti, che, a partire dal gennaio 2013, il datore di lavoro che intenda assu-mere un lavoratore a termine sia tenuto a versare un contributo addizionale, pari all’1,4% della retribuzione imponibile ai fini previdenziali, che concor-re a finanziaconcor-re l’Assicurazione sociale per l’impiego (Aspi).

Il legislatore ha, tuttavia, individuato talune (invero circoscritte) tipologie di contratti a tempo determinato cui tale contributo addizionale non si applica.

Ebbene, tra le ipotesi in cui il datore di lavoro non è tenuto al descritto ver-samento contributivo addizionale, rientrano i lavoratori assunti a termine per sostituire il personale assente.