La sospensione per infortunio sul lavoro e malattia

Pur tenendo presente la linea generale della giurisprudenza sulla sospensio-ne, è interessante effettuare un’analisi sulla facoltà del datore di lavoro di comunicare il mancato superamento del periodo di prova durante la conva-lescenza del lavoratore occorsa a causa di un infortunio sul lavoro e/o malat-tia⁷.

In linea generale si afferma che è interesse del datore di lavoro valutare compiutamente le competenze e capacità del lavoratore e in tal senso di uti-lizzare completamente il periodo di prova. È pur vero che durante tale peri-odo il recesso da parte del datore di lavoro non trova alcun vincolo (sul pun-to, si veda il § 4). Infine, nella generalità dei casi, il rapporto di lavoro viene sospeso durante i periodo di infortunio sul lavoro e/o malattia del lavoratore.

Questa sospensione ha una serie di effetti fra i quali la sospensione delle re-ciproche obbligazioni e della possibilità di procedere al licenziamento da parte del datore o alle dimissioni da parte del lavoratore. Quindi il problema che si pone è se tale sospensione è effettiva anche durante il periodo di pro-va con tutte le conseguenze del caso.

La Corte di Cassazione, con sentenza 10 ottobre 2006, n. 21698, afferma che nell’ambito del periodo di prova non è possibile recedere dal rapporto di lavoro durante il periodo di infortunio sul lavoro e/o malattia del lavoratore.

Di conseguenza resta la durata originaria del periodo di prova che, in termi-ni di calendario, si prolungherà fino a comprendere la durata dell’infortutermi-nio sul lavoro e/o malattia.

Questo principio non comporta un’alterazione dell’equilibrio originario del-le posizioni deldel-le parti, poiché il prolungamento del periodo di prova ha ef-fetto reciprocamente sia a favore che a sfavore tanto del lavoratore che del datore di lavoro. In particolare, il prestatore avrà modo di espletare fino a

7 Si veda P. ICHINO, Malattia del lavoratore, in EGT, XIX, 1990.

fondo l’esperimento e di dare prova così pienamente delle proprie capacità, mentre il datore avrà tutto il tempo necessario per verificare queste capacità ed entrambe le parti avranno la possibilità di decidere se proseguire il rap-porto rendendolo a tempo determinato e/o indeterminato (a seconda della natura del contratto), o, invece, interromperlo.

4. Il recesso

Ciascuna delle parti contraenti ha la facoltà di recedere liberamente dal rap-porto di lavoro in prova⁸, senza obbligo di darne preavviso all’altra (art.

8 Si veda G.ZANGARI, Il recesso dal rapporto di lavoro in prova, Giuffrè, 1970.

FOCUS Problema – Sospensione della prova

Soluzioni dottrinali – La dottrina maggioritaria sostiene la tesi della sospensione per im-possibilità sopravvenuta e non prevedibile alla data di instaurazione del rapporto.

Orientamenti giurisprudenziali – «Il decorso di un periodo di prova determinato nella misura di un complessivo arco temporale, mentre non è sospeso dalla mancata presta-zione lavorativa inerente al normale svolgimento del rapporto, quali i riposi settimanali e le festività, deve ritenersi escluso, invece, stante la finalità del patto di prova, in relazione ai giorni in cui la prestazione non si è verificata per eventi non prevedibili al momento del-la stipudel-lazione del patto stesso, quali del-la madel-lattia, l’infortunio, del-la gravidanza e il puerperio, i permessi, lo sciopero, la sospensione dell’attività del datore di lavoro e, in particolare, il godimento delle ferie annuali, che, data la funzione delle stesse di consentire al lavorato-re il lavorato-recupero delle energie lavorative dopo un cospicuo periodo di attività, non si verifica di norma nel corso del periodo di prova. Tale principio trova applicazione solo in quanto non preveda diversamente la contrattazione collettiva, la quale può attribuire od esclude-re rilevanza sospensiva del periodo di prova a dati eventi, che si verifichino durante il pe-riodo medesimo» (Cass. 22 marzo 2012, n. 4573, in MGC, 2012, 3, 382).

Profili operativi – Stabilendo il CCNL una durata in “giorni di calendario”, nel caso di so-spensione è necessario calcolare precisamente il periodo, specie in eventuali ipotesi di recesso (facendo sempre svolgere un congruo periodo di lavoro effettivo).

Come confermato dalla giurisprudenza (si veda supra), non si deve recedere durante il periodo di sospensione.

In presenza della sopravvenuta gravidanza e della conseguente assenza dal lavoro, per determinarsi la sospensione del periodo di prova è opportuno che le parti consacrino questa loro volontà in un accordo sottoscritto avanti la Direzione territoriale del lavoro o in sede sindacale per rendere l’atto inoppugnabile. In questo modo si avrà l’assoluta certez-za della validità della soluzione adottata.

2096, comma 3, c.c.) né di pagare l’indennità sostitutiva (art. 4, r.d.l. n.

1825/1924).

Quindi, ciascuna delle parti, durante il decorso del periodo previsto dai con-tratti collettivi o dalle pattuizioni individuali, può in ogni momento risolvere il rapporto senza obbligo di preavviso o dell’indennità sostitutiva; il datore di lavoro potrà quindi recedere semplicemente per mancato superamento della prova senza dover invocare una giusta causa o un giustificato motivo.

Il recesso per mancato superamento della prova deve essere intimato prima del consolidarsi del rapporto di lavoro, pena la sua illegittimità.

Qualora la prova sia stabilita per un periodo minimo necessario tale facoltà non potrà essere esercitata prima che l’esperimento che costituisce oggetto della prova duri un lasso di tempo adeguato a permettere un’idonea valuta-zione della persona e delle attitudini del lavoratore al quale devono essere effettivamente assegnate le mansioni per cui è stata stipulata l’assunzione in prova. L’adeguatezza dei tempi e delle modalità rispetto alla funzione stessa del patto di prova dovranno essere valutate essenzialmente sulla base delle clausole generali di correttezza e buona fede, di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. Soltanto nel caso in cui si verifichi un comportamento grave ed inequi-vocabile del lavoratore, atto a dimostrare totale inidoneità o incapacità o di-sinteresse verso il rapporto di lavoro oggetto della prova, è possibile recede-re anche dopo un periodo molto brecede-reve.

Quindi, è illegittimo il comportamento del datore di lavoro che esercita il potere di recesso prima di aver effettivamente verificato le capacità profes-sionali del lavoratore o qualora il periodo di prova risulti obiettivamente in-sufficiente a verificare la capacità del prestatore, o conseguentemente all’esito negativo della prova in relazione a mansioni superiori rispetto a quelle pattuite (Cass. 6 giugno 1987 n. 4979, Cass. 8 febbraio 2000, n.

1387).

È inoltre illegittimo il licenziamento, intimato dal datore durante il periodo di prova, qualora sia riconducibile ad un motivo illecito o estraneo al rap-porto di lavoro, spettando in tal caso al lavoratore l’onere di provare l’esistenza di una di tali condizioni, al fine di ottenere l’annullamento del recesso (Cass. 12 marzo 1999, n. 2228).

Non è richiesta (anche se è consigliabile) la forma scritta perché la dichiara-zione di recesso per esito negativo della prova non può essere propriamente qualificata come licenziamento ed è invece avvicinabile alla risoluzione del rapporto per scadenza del termine. Non vi è obbligo di motivazione per il recesso intimato dal datore di lavoro durante il periodo di prova. Tuttavia se il provvedimento riguarda le lavoratrici madri o lavoratori invalidi avviati

obbligatoriamente al lavoro il datore di lavoro, data la particolare tutela ri-conosciuta in questi casi ai lavoratori, è tenuto a esplicitare e dimostrare le ragioni, serie ed obbiettive, del mancato superamento della prova e l’estraneità di ogni considerazione sulle particolari condizioni (invalidità, gestazione) del/della lavoratore/trice.

FOCUS Problema – La tempistica per recedere

Soluzioni dottrinali – La dottrina maggioritaria conferma quanto affermato in numerose sentenze, cioè il rispetto di un periodo congruo (a seconda della durata della prova) prima di recedere.

Orientamenti giurisprudenziali – «a norma dell’art. 2096 comma 2 c.c., nel caso di as-sunzione in prova l’imprenditore e il prestatore di lavoro sono rispettivamente tenuti a consentire e a fare l’esperimento che forma oggetto del periodo di prova. Il potere di re-cesso dal contratto, spettante all’imprenditore, non può perciò essere esercitato arbitra-riamente ed anzi è illegittimamente attuato se il lavoratore non sia stato posto in grado, per omessa concreta attribuzione delle mansioni, di sostenere la prova, con conseguente manifesta pretestuosità del motivo di mancato superamento» (Cass. 8 febbraio 2000, n.

n. 1387, in OGL, 2000, I, 193).

Profili operativi – Prima di recedere, tranne che per atto grave, è necessario che il peri-odo di prova duri un lasso di tempo adeguato così da poter essere in grado di valutare.

Per profili professionali medio-alti è consigliabile effettuare dei colloqui intermedi per ca-pirne le motivazioni e il grado di inserimento.

Data la non obbligatorietà della motivazione del recesso, è consigliabile non farlo, ma di comunicarlo sempre per iscritto.

SCHEDA DI SINTESI

Argomento/Istituto Profili critici Soluzioni operative Riferimenti

La forma Clausola scritta ad

Proroga della durata Validità eventuale pro-roga del periodo

pre-Generalmente può verificarsi

esclusiva-Cass. n. 6991/1982 Trib. Roma 19

febbra-Nota bibliografica

Per una visione generale dell’istituto della prova, si veda R.FRANCI, Il patto di prova nei suoi aspetti più rilevanti, in LPO, 2002, n. 11, 1217 ss. Per le modalità di svolgimento dell’attività lavorativa durante il periodo di prova, si veda R.DEL PUNTA, Lavoro in prova, in EGT, XVIII, 1990. Per quanto riguarda la durata della prova, si veda A.BRIGNONE, M.

RENDINA, Il patto di prova, Cedam, 1993. In merito alla sospensione della prova in caso di un periodo di malattia del lavoratore neoassunto, si veda P. ICHINO, Malattia del lavorato-re, in EGT, XIX, 1990. Per la gestione della fine della prova nel caso in cui il datore di la-voro voglia recedere dal rapporto con il lavoratore in prova, si veda G.ZANGARI, Il recesso dal rapporto di lavoro in prova, Giuffrè, 1970.

cedentemente pattuito

di Francesco Catalfamo e Michele Tiraboschi