LA FORZA GENERATIVA DEI PRINCIPI COSTITUZIONAL

In realtà, ai fini dell'effettivo superamento del dogma positivistico della forza di legge (non soltanto con riferimento all'ordinamento italiano, essendo tali considerazione estensibili agli altri paesi europei che con l'Italia condividono ed hanno condiviso queste tendenze) è risultata essenziale l'introduzione di una Corte Costituzionale, in quanto solo da quel momento è stata riconosciuta alla Costituzione quella forza che, per la sua natura di norma di principio, fino ad allora si era stentato a riconoscerle.

L'attribuzione esplicita ad un organo giurisdizionale del compito di valutare la legittimità di una legge attraverso l'accertamento della sua conformità al dettato costituzionale ha sancito, una volta per tutte, l'impossibilità di mantenere distinto il piano della legalità legislativa da quello della legalità costituzionale, preludendo ad una inesorabile attenuazione delle distanze intercorrenti tra politica e diritto, tra produzione e applicazione del diritto, nonché tra Stato e società civile.

La valorizzazione della Costituzione come fonte del diritto, custode di una serie di principi di notevole rilevanza morale, ai quali viene riconosciuta una forza giuridica superiore a quella propria della legge positiva, ha consentito di apporre dei limiti sostanziali all'esercizio della sovranità, presupponendo chiaramente una radicale riconsiderazione non soltanto del ruolo del legislatore, ma addirittura della stessa nozione di sovranità11.

D'altra parte, il processo di costituzionalizzazione che ha conosciuto la nostra cultura giuridica a partire dagli anni '60 del secolo scorso, è andato di pari passo ad una progressiva “scoperta” della Costituzione, intesa come norma idonea a vincolare giuridicamente l'attività di tutti gli operatori giuridici, chiamandoli all'obbligo di contribuire alla sua realizzazione. E' chiaro come, in un simile contesto, il peso e l'importanza dell'interpretazione, in particolar modo di quella costituzionale, abbiano conosciuto un'espansione considerevole.

Peraltro, l'opera di positivizzazione di valori morali portata a compimento dalle costituzioni

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PALADIN, Livio. Le fonti del diritto italiano. Bologna: Il Mulino, 1996. p. 110.

11

«Prima che nel diritto, trasformazioni decisive sono avvenute (…) nella natura della sovranità». PALOMBELLA, Gianluigi. Dopo la certezza. Il diritto in equilibrio tra giustizia e democrazia. Bari: Dedalo, 2006. p. 7.

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contemporanee, delegittimando, da un lato, la forma legale nell'accezione che l'aveva fatta assurgere a fonte di legittimità dello Stato liberale borghese, dall'altro ha condotto alla rivelazione di una vera e propria forza generativa ed espansiva insita nei principi, sulla cui scia la funzione di innovazione normativa ha manifestato, in maniera sempre più evidente, la tendenza a trasferirsi dal diritto di produzione politica a quello di produzione giurisprudenziale12.

Vero è che la proclamazione stessa di valori riferibili alla persona umana, assunti come postulati immutabili di ogni comunità politica, come fondamento dell'unità materiale del sistema giuridico, contiene già di per sé un'implicita svalutazione della forza direttiva della legge, estendendo il concetto di diritto agli aspetti di correttezza “morale” che derivano dalla presenza di quegli stessi principi e dei diritti che vi si ricollegano, così da rendere obsoleta l'idea per cui il diritto sarebbe riconducibile esclusivamente a quello formalmente valido13. In termini generali, può essere osservato come il pluralismo, il carattere indeterminato ed aperto delle moderne costituzioni, nelle quali «sono stati riposti valori, interessi, programmi dichiarati in termini assoluti, contrapposti gli uni agli altri, senza la possibilità di fissare già il punto della loro mediazione», abbiano prodotto l'inevitabile esito di rimettere l'opera di conciliazione alle future decisioni dei giudici, facendo del dettato costituzionale una «open texture»14.

In ogni caso, è stato il concreto atteggiamento assunto nel corso degli ultimi decenni dalla giurisprudenza, costituzionale e non, a rivelare definitivamente ed in modo, oramai, inequivoco le summenzionate potenzialità delle norme costituzionali di principio, in particolare il loro caratterizzarsi nei termini di materiale normativo di cui i giudici possono e devono disporre direttamente ai fini della risoluzione delle controversie dinnanzi ad essi prospettate, non soltanto in via integrata da norme di rango legislativo15, bensì, laddove si rivelasse necessario, anche in via esclusiva16.

12

SILVESTRI, Gaetano. Verso uno ius commune europeo dei diritti fondamentali. p. 56-57, in cui l'Autore sostiene che «la razionalità del giurista, specie nel campo del diritto costituzionale, non appare più orientata allo scopo fissato in modo arbitrario e insindacabile dal legislatore (…) ma ai valori che, tramite le costituzioni, vengono positivizzati in modo generico, ma già in questa veste si impongono a tutte le forme di produzione giuridica dell'ordinamento».

13

BONGIOVANNI, Giorgio. Costituzionalismo e teoria del diritto. Roma-Bari: Laterza, 2005. p. 64.

14

BIN, Roberto. La costituzione tra testo e applicazione. Ars interpretandi. Annuario di ermeneutica giuridica. 14, 2009, I.

15

Un esempio su tutti, Cass. 7 giugno 2000, n. 7713; in questo caso la Suprema Corte, menzionando per la prima volta la “nuova” categoria del danno esistenziale, ha affermato la diretta applicazione dell’art. 2 Cost. ai rapporti tra privati, precisando che tale articolo, letto in correlazione all’art. 2043 c.c., intende assicurare lo strumento risarcitorio in relazione a tutti i danni “che almeno potenzialmente ostacolano le attività realizzatrici della persona umana”.

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La necessità di ricorrere ad una applicazione diretta ed esclusiva del combinato disposto di principi costituzionali ai fini del rinvenimento della norma da applicare al caso concreto si è manifestata prevalentemente in presenza di una vera e propria lacuna normativa. Esemplare a tal proposito è il caso Englaro: nella sentenza che concluse il complesso percorso processuale che ha caratterizzato questa nota vicenda, la Cassazione affermò che nei casi che implicano la tutela del diritto alla salute e del diritto

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Per il vero, l'indeterminazione connaturata alle disposizioni di principio ha costituito il presupposto per un'incredibile espansione dalla tutela dei diritti ad opera della giurisprudenza, innescando un fenomeno di produzione, per così dire, “spontanea”, dal momento che ha messo il giudice – oggi non più soltanto quello costituzionale – nella condizione di dover cogliere nell'evoluzione sociale gli elementi necessari ad integrare il quadro costituzionale. Come è stato autorevolmente affermato, la formulazione di disposizioni di principio costituisce “la porta attraverso la quale il flusso storico penetra continuamente nel sistema normativo”17.

Attraverso l'attenta osservazione dello scenario che è venuto configurandosi non è difficile trovarsi a riscontrare quanto il diritto eurocontinentale europeo si sia avvicinato al common law; un avvicinamento che si è realizzato, anzitutto, attraverso l'attribuzione al primo di quella dimensione “diacronica” caratteristica del secondo, in base alla quale “la validità e l'effettivo contenuto di qualsiasi norma sono affidati alla loro continua sperimentazione nella vita sociale e processuale18”.

L'operare del diritto in questa sua “nuova” dimensione, in virtù della quale gli stessi diritti costituzionali non possono essere concepiti come un sistema chiuso e dato, essendo al contrario suscettibili di continue ridefinizioni in sede giudiziaria, fa sì che “il giudice destinatario e il costituente emittente formino una coppia indissolubile di pari, la cui unione concorre allo sviluppo della sovranità costituente19”.

4. L'INCIDENZA SUL RUOLO DEL GIUDICE DELLA COSTRUZIONE DELLO SPAZIO SOVRANAZIONALE