LA ‘PAURA’ DELLA LETTERATURA CONSIDERAZIONI SULL’ART 414-BIS C.P.

Il citazionismo porta a una conseguenza molto preoccupante: la ‘paura’ della letteratura. La mancanza di conoscenza non può, infatti, che far pensare alla letteratura come a un oggetto estraneo al diritto, pericoloso e portatore di inammissibili pregiudizi, quando, al contrario, è strumento per superare questi ultimi. L’apertura nei confronti della letteratura dovrebbe essere quindi senza riserve, non temendo la complessità del testo letterario e il continuo stimolo alla riflessione che esso determina nel lettore.

Il legislatore penale sembra, tuttavia, essere molto lontano, perlomeno nell’epoca attuale,

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«Vim licet appelles: grata est vis ista puellis: quod iuvat, invitae saepe dedisse volunt» (Ars amatoria, Libro I, 673-674).

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«Ancorché se ne mostri sdegnosa» (Orlando Furioso, XXVIII).

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«Fugge e fuggendo vuol che altri la giunga» (Aminta, atto II, v. 90).

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VIAZZI, Pio. Sui reati sessuali. Note e appunti di psicologia e giurisprudenza. Torino: Bocca, 1896, pp. 12 ss.

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Sulla rilevanza dello stereotipo nella prassi giurisprudenziale CAZZETTA,Giovanni,«Colpevole col consentire». Dallo stupro alla violenza sessuale nella penalistica dell’ottocento. In Rivista italiana di diritto e procedura penale, Milano, I, pp. 424 ss. 1997.

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Se solo si avesse l’accortezza di leggere per intero l’opera, si comprenderebbe che il poeta utilizza vis perché parla della conquista di una donna in termini metaforici, come quella di una città durante una guerra. È una scelta poetica, alla quale non corrisponde alcun plauso al ratto o alla violenza nei confronti delle donne. Come ovviamente in Ariosto il gioco di corte non può essere certo confuso con la violenza a una donna. Anche l’Aminta è un poema pastorale che segue un proprio schema preciso, in cui le figure rivestono nei secoli i medesimi caratteri.

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dall’aderire all’impostazione tratteggiata, mostrando paura verso la potenza ‘dionisiaca’ della letteratura, simile a quella che dilania Penteo, reo di non aver confrontato le sue convinzioni con la ‘diversità dal volto allarmante’.

A dimostrazione dell’attuale diffidenza del legislatore penale nei confronti della letteratura vale la pena soffermarsi su una norma paradigmatica: l’art. 414-bis c.p.

Com’è noto, dalla metà degli Anni Novanta in poi il legislatore ha provveduto a modificare profondamente il sistema penale dei c.d. reati “sessuali”. L’intervento si è sviluppato in due fasi, che s’inseriscono nella più vasta azione legislativa volta a garantire una maggiore tutela alle c.d. “vittime deboli”. La prima, risalente al 1996, ha comportato la modifica complessiva dell’impostazione adottata dal codice Rocco in materia14. Più conformemente al dettato costituzionale, il bene giuridico leso dalle aggressioni sessuali non è più la morale pubblica, bensì la libertà individuale.

Recentemente il legislatore, con diversi interventi, non sempre del tutto coordinati tra loro, ha poi inciso profondamente sul sistema dei reati sessuali, apportando numerose modifiche volte a stabilire un aggravamento della responsabilità. Quest’ultima fase dell’intervento legislativo in materia si caratterizza, tuttavia, anche per un altro aspetto: essere, a tratti, espressione della logica del “diritto penale del nemico”15. Molto si è scritto, per esempio, sull’art. 600-quater 1 c.p. che, secondo alcuni, sarebbe una fattispecie senza offesa16. Considerazioni parzialmente analoghe potrebbero essere svolte anche riguardo alla fattispecie di atti persecutori17, la cui formulazione permette un’eccessiva discrezionalità, che può condurre a ritenere reato anche condotte caratterizzate da scarsa lesività18. Di recente, inoltre, il legislatore è intervenuto per contrastare

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Sulla riforma BERTOLINO,Marta.Garantismo e scopi di tutela nella nuova disciplina dei reati di violenza sessuale, in Jus, Milano, I, pp. 51 ss. 1997.

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DONINI, Massimo. Il diritto penale di fronte al nemico, in FORTI,Gabrio-BERTOLINO,Marta (a cura di). Studi per Federico Stella, Napoli: Jovene, 2007, pp. 79 ss. Di recente, il legislatore penale ha, infatti, inteso intervenire inasprendo il trattamento sanzionatorio per alcune categorie di persone ‘pericolose’, ponendo l’accento più sul tipo di autore che sul disvalore del fatto. In materia, si rinvia aVIGANÒ,Francesco.La neutralizzazione del delinquente pericoloso nell’ordinamento italiano. InPAVARINI, Massimo-STORTONI,Luigi (a cura di), Pericolosità e giustizia penale. Bologna: Bononia University Press, 2013, pp. 43 ss. e a PADOVANI,Tullio.Fatto e pericolosità, in PAVARINI,Massimo-STORTONI,Luigi(a cura di), Pericolosità e giustizia penale, pp. 117 ss.

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Sul punto FIANDACA,Giovanni-MUSCO,Enzo(a cura di). Diritto penale. Parte speciale, II, 1, Bologna: Zanichelli, 2012, pp. 180- 181, PISTORELLI, Luca.Attenzione spostata sulla perversione del reo, in Guida al diritto, 9, pp. 51 ss. 2006, e, in generale, ROIATI, Alessandro. La nozione di pornografia penalmente rilevante tra diritto sovranazionale e principi di offensività e sufficiente determinatezza. In Cassazione penale, IV, pp. 1412 ss. 2011.

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Sull’art. 612-bis c.p. si veda CAPUTO,Matteo.Eventi e sentimenti nel delitto di atti persecutori, inBERTOLINO,Marta-EUSEBI, Luciano-FORTI,Gabrio(a cura di). Studi in onore di Mario Romano. Napoli: Jovene, 2011, pp. 1373 ss.

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La Cassazione costantemente (ex plurimis, Cass., sez. V pen., 20 giugno 2014, n. 33196), dal canto suo, ha ritenuto che anche solo due condotte soddisfino il requisito dell’abitualità richiesto dall’art. 612-bis c.p. Tale esegesi, pur essendo certamente conforme

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l’aumento dei casi di c.d. “femminicidio”, creando una sorta di doppio binario sostanziale e processuale19.

Simili fattispecie dimostrano una volontà di iper-criminalizzazione che certamente è condivisa da larga parte dell’opinione pubblica, ma che rischia di non rispettare i principi fondamentali del diritto penale.

In questo contesto di tutela delle vittime deboli, nel 2012, con la legge di ratifica della Convenzione di Lanzorote, è stato introdotto l’art. 414-bis c.p., rubricato “Istigazione alla pedofilia”. Da notare, in primo luogo, che tale fattispecie incriminatrice non era prevista nella Convenzione e che la sua introduzione è dipesa unicamente da una scelta del nostro legislatore20.

Il sistema penale prevede una generale irrilevanza dell’istigazione, come emerge dall’art. 115 c.p., qualora la stessa non sia accolta, o comunque il reato non venga commesso. Fa eccezione a tale disposizione l’art. 414 c.p., che punisce l’istigazione a delinquere, laddove sia compiuta pubblicamente21. Quest’ultimo è un requisito essenziale del reato e non una condizione obiettiva di punibilità22. In altri termini, è il carattere pubblico della condotta a rendere effettiva la lesione al bene giuridico tutelato dalla norma, essendo più probabile la commissione di reati da parte degli istigati. Il legislatore intende quindi punire l’istigazione solo quando superi una certa soglia di offensività. Altrimenti il diritto penale presenterebbe significativi profili di contrasto con i principi cardine dell’ordinamento liberale, come la libertà di pensiero e di critica, ma anche con la libertà delle arti, tra cui la letteratura, la pittura, la scultura e il teatro.

È, però, difficile individuare una lesione al bene giuridico nelle condotte criminalizzate

alla costante interpretazione in tema di reati abituali, rischia tuttavia di portare a un’eccessiva estensione dell’applicazione della fattispecie in parola.

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BASILE, Fabio. Violenza sulle donne: modi e limiti dell’intervento penale. In Diritto penale contemporaneo. Milano, 2013. Disponibile su www.penalecontemporaneo.it. Accesso effettuato in: 11 gennaio 2015 osserva che la normativa presenta numerose “ombre”, date dall’intento rassicuratore della collettività e dal carattere simbolico di alcune disposizioni. Sulle modifiche al sistema penale di due estati fa si veda anche PAVICH, Giuseppe. Le novità del decreto legge sulla violenza di genere: cosa cambia per le vittime vulnerabili. In Diritto penale contemporaneo. Milano, 2013. Disponibile su www.penalecontemporaneo.it. Accesso effettuato in: 11 gennaio 2015. Da ricordare che il legislatore sembra aver individuato un altro nemico, diverso dal recidivo. Infatti, in materia di esecuzione della pena, l’art. 656 c.p.p. non prevede più limiti per la sospensione della pena per il recidivo e stabilisce il divieto di sospensione per l’autore di maltrattamenti o di atti persecutori.

20

Si veda GUIDI, La Convenzione di Lanzarote e le nuove norme a tutela dei minori. In Rivista penale, Milano, 3, p. 239. 2014. Difficilmente la norma italiana può essere attuazione del comma secondo dell’art. 8 della Convenzione, laddove quest’ultimo si limitava a prevedere la criminalizzazione della diffusione di materiale che pubblicizzasse le pratiche pedopornografiche.

21

Sul reato, in generale, FORTI, Gabrio. Commento sub art. 414 c.p., in FORTI, Gabrio - CRESPI, Alberto - ZUCCALÀ, Giuseppe (a cura di). Commentario breve al codice penale, Padova: Cedam, 2008, pp. 961 ss.

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dall’art. 414-bis c.p. Di certo, come osserva puntualmente parte della dottrina23, alcune pratiche rese possibili dalle nuove tecnologie possono essere allarmanti, come per esempio quelle dei c.d. “pedofili culturali”24, ma rimangono comunque di scarsa offensività.

Occorre poi sottolineare che istigare significa far sorgere il proposito criminoso in altrui persona25, mentre per “apologia” si intende solitamente in giurisprudenza l’elogio26 di un fatto previsto dalla legge come reato27. Entrambe le condotte, che si pongono tra loro in progressione di lesività, devono in concreto essere idonee a far commettere un reato.

L’art. 414-bis c.p. è quindi in primo luogo una norma a tutela dell’ordine pubblico e, solo indirettamente, posta a presidio della libertà sessuale del minore. Già così si potrebbe avanzare qualche riserva sul fatto che sia funzionale a perseguire lo scopo per cui è stata approvata e ratificata la Convenzione di Lanzarote. In assenza di tale norma, tra l’altro, le medesime condotte sarebbero punibili ai sensi dell’art. 414 c.p. Pertanto, si può dubitare di un’utilità pratica della fattispecie incriminatrice in esame. La norma possiede dunque un carattere simbolico. Solo in una logica di anticipazione della tutela e di iper-criminalizzazione tali fattispecie possono essere previste.

Quel che più preoccupa è, però, la “clausola di irrilevanza” della letteratura e dell’arte, davvero una modalità legislativa atipica, non essendo frequente l’esclusione esplicita di possibili scriminanti.

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GUIDI, La Convenzione di Lanzarote. p. 240.

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Locuzione con la quale solitamente vengono indicati gruppi di persone che, utilizzando soprattutto la tecnologia internet, diffondono informazioni circa i rapporti sessuali con minori.

25

Sul concetto di istigazione FORTI, Gabrio. Commento sub art. 414 c.p., pp. 962 ss.; DE VERO, Giancarlo. Tutela penale dell’ordine pubblico, Milano: Giuffrè, 1988, pp. 225 ss.; SEMINARA, Sergio. Riflessioni sulla condotta istigatoria come forma di partecipazione al reato. In Rivista italiana di diritto e procedura penale, Milano, III, pp. 1125 ss. 1983; ROMANO, Mario - GRASSO, Giovanni. Commentario sistematico del codice penale, II, Milano: Giuffrè, 2013, pp. 170 ss. Si rinvia altresì a PELLISSERO,Marco. Delitti di istigazione e apologia. In ID. (a cura di). Reati contro la personalità dello Stato e l’ordine pubblico, Torino: Giappichelli, 2010, pp. 238 ss.

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In generale, PELLISSERO, Marco. Delitti di istigazione e apologia. pp. 238 ss. Sull’apologia come forma di istigazione indiretta, ossia di “esaltazione” del reato FORTI, Gabrio. Commento sub art. 414 c.p., pp. 965 ss.; ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale. Parte speciale, II ed. Milano: Giuffrè, 2008, p. 235 ss.; MANZINI, Vincenzo. Trattato di diritto penale, IV, Torino: Utet, 1982, p. 333. CONTIERI, Enrico. I delitti contro l’ordine pubblico, Milano: Giuffrè, 1961, pp. 34 ss. ritiene che sia necessaria, per configurare l’apologia, la lode suggestiva. Diversa è invece la propaganda, che consisterebbe nella mera diffusione della propria idea.

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Corte cost., 4 maggio 1970, n. 65. In Giustizia costituzionale, pp. 955 ss. 1970 che interpreta l’apologia come istigazione indiretta, la quale deve possedere necessariamente l’idoneità concreta a far commettere reati. Si veda sul rapporto tra libertà di manifestazione del pensiero e tutela dell’ordine pubblico PULITANÒ, Domenico. Libertà di manifestazione del pensiero, delitti contro la personalità dello Stato e contro l’ordine pubblico. In VASSALLI, Giuliano (a cura di). Diritto penale e giurisprudenza costituzionale. Napoli: Esi, 2006, pp. 244 ss. Più risalenti, ma essenziali BARILE, Paolo. Libertà di manifestazione del pensiero. Milano: Giuffrè, 1975, pp. 79 ss.; ESPOSITO, Carlo. La libertà di manifestazione del pensiero nell’ordinamento italiano. Milano: Giuffrè, 1958, pp. 31 ss.

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Il codice del 1930, pur essendo frutto di una temperie storico-culturale di certo molto lontana dalla concezione liberale del diritto, si premurava di escludere che uno spettacolo teatrale potesse considerarsi osceno28. Il che evitava e tuttora impedisce che un organo giudiziario si cimenti nella valutazione artistica, giudizio che non rientra nelle sue competenze29. Anche l’etimologia stessa del termine “osceno” sembra suggerire una tale interpretazione, laddove il lemma probabilmente deriva da “ob-scaena”, cioè fuori dalla scena del teatro, sulla quale in epoca antica non era consentito rappresentare spettacoli turpi. L’arte sarebbe dunque completamente incompatibile con l’oscenità e, comunque, con qualsiasi lesione a beni giuridici penalmente rilevanti. Certamente il problema non è semplice da affrontare. Il confine tra l’oscenità e l’arte potrebbe essere in alcuni casi non così definito. In altri casi, l’argomento difensivo del carattere artistico, per esempio di certe immagini, potrebbe essere utilizzato senza un preciso fondamento. Tali temi, di stretta attualità, sono stati da ultimo affrontati nell’‘Affaire Edathy’, scandalo che ha coinvolto un noto esponente politico tedesco, accusato di detenzione di materiale pedopornografico30, su cui si pronuncerà a breve il Tribunale di Verden.

Il legislatore del 2012, seguendo la logica del “diritto penale del nemico”, ha deciso di escludere ogni possibile liceità di condotte che, seppur in modo indiretto, ledono il bene della libertà sessuale del minore.

Tant’è che, se non fosse maturata per alcuni autori la prescrizione, per altri verificatasi la causa di estinzione di cui all’art. 150 c.p., probabilmente vedremmo alla sbarra Cormac McCarthy31 o, persino, lo stesso Dante di cui è celebre l’amore32 con la giovane Beatrice. E poco gioverebbe al sommo poeta spiegare al giudice la concezione stilnovista della donna angelicata, poiché l’art.

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Per una sintesi delle varie interpretazioni dottrinali, si veda GALLISAIPILO, Maria Giuseppina. Voce Oscenità e offese alla decenza. In Digesto discipline penalistiche, Torino, 1986, pp. 212-213. Sul punto, si aderisce all’impostazione di NUVOLONE, Piero. Reati di stampa. Milano: Giuffrè, 1951, secondo cui l’opera d’arte non può essere giudicata secondo il parametro dell’osceno perché trascende il canone morale.

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Il che è tutto dire, visto che l’intenzione del legislatore del 1930 era la tutela della moralità pubblica. Sull’osceno e il buon costume, FIANDACA, Giovanni. Problematica dell’osceno e tutela del buon costume. Padova: Cedam, 1984.

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RENZIKOWSKI,Joachim. Ein nackter Po ist doch keine Pornografie. In Die Zeit. Disponibile su www.zeit.de. Accesso effettuato in: 14 novembre 2014. Sul punto è interessante menzionare la vicenda che ha visto coinvolto Sebastian Edathy, politico tedesco del partito social-democratico, accusato di aver scaricato dalla rete internet immagini di minorenni nudi. Edathy si è difeso sostenendo che le immagini fossero artistiche e che dunque nessun reato fosse integrato. Sul punto, si vedano Es gibt kein Strafrecht der Moral. In Der Spiegel. Disponibile su www.speigel.de. Accesso effettuato in: 11 gennaio 2015. ARNO, Frank. Und das soll Kunst sein? In Der Spiegel. Disponibile su www.spiegel.de. Accesso effettuato in: 11 gennaio 2015 e Sebastian Edathy muss vor Gericht. In Die Zeit. Disponibile su www.zeit.de. Accesso effettuato in: 18 novembre 2014. Il processo inizierà il 23 febbraio 2015 a Verden.

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In Città della pianura il protagonista s’innamora di una prostituta sedicenne conosciuta in un bordello.

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414-bis c.p. escluderebbe qualsiasi rilevanza di tale “giustificazione” letteraria33.

La norma presenta, quindi, un profilo d’illegittimità, nella parte in cui tende a limitare la libertà di esercizio di un’arte, diritto previsto dall’art. 33 Cost.34, senza che sia possibile ravvisare alcuna lesione effettiva di un bene giuridico.