LA TRADIZIONE CANONICA COME TRADIZIONE GIURIDICA

Ovviamente, però, il più importante dei termini contenuti nel can. 6 è quello di “traditio canonica”. Abbiamo già visto come nell’alveo della Tradizione della Chiesa possano individuarsi contenuti differenti, sia per materia, sia per vincolatività: all’interno della tradizione “ecclesiastica” in senso stretto, ovvero delle norme che riguardano la disciplina della Chiesa, si distinguono pertanto un complesso di istituti, disposizioni, pronunce, opinioni che hanno contribuito alla costruzione dell’ordinamento ecclesiale e, in larga parte, continuano a regolarlo. Essi, inoltre, rappresentando il risultato del secolare sviluppo della canonistica, non solo coincidono con l’eredità giuridica riconosciuta dalla Chiesa, ma ne determinano tuttora l’applicazione e ne guidano l’evoluzione.

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In ciò risiede il tratto principale del ruolo svolto dalla traditio canonica per il giurista contemporaneo. Essa di certo non prescinde dal dato positivo, ma al contempo ne travalica i confini, altrimenti troppo rigorosi: attraverso il suo stretto legame con la Tradizione, però, essa viene a costituire al contempo un presidio per l’interpretazione delle disposizioni esistenti e un limite per l’integrazione di esse, che il dottore e il pratico possono (e devono necessariamente) elaborare e proporre solo nel quadro dei principi fondamentali dell’ordinamento della Chiesa.

Il criterio di selezione della traditio canonica non è comunque formale, ovvero non attiene a una particolare attività di promulgazione o “riconoscimento” da parte dell’autorità, ma oggettivo: i principi fondamentali della Chiesa, quelli generali di diritto (le Regulae iuris, ad es.), istituti e nozioni ineliminabili dell’ordinamento giuridico canonico (il principio gerarchico, la necessità di un libero consenso nel matrimonio, etc.) ne fanno certamente parte a pieno titolo, mentre norme, figure e soluzioni a carattere effimero o contingente, così come disposizioni espressamente abrogate, derogate o completamente modificate vi sono indubbiamente estranee.

In ogni caso, nella definizione del contenuto della canonica traditio sono da tener presenti due elementi: 1) la stretta connessione tra i contenuti giuridici della tradizione canonica e il momento storico nel quale non solo appaiono, si impongono e iniziano ad essere trasmessi, ma soprattutto nel quale vengono “percepiti” come tradizione e (quindi) “recepiti”; 2) conseguentemente, il possibile ruolo di previo indirizzo e, per alcuni versi, di selezione operato dalla legislazione (quindi, in ultima analisi, dall’autorità) nel decidere lo spazio operativo riservato alla tradizione stessa.

Sotto il primo profilo, è evidente che la tradizione canonica (in realtà, ogni tradizione giuridica) diviene tale e spiega il suo effetto sull’applicazione, elaborazione e interpretazione del diritto attraverso una valutazione effettuata ex post, fondata non solo sulla continuità di determinate soluzioni, ma anche sulla loro ampia condivisione nella scienza e nella prassi. Un istituto poco diffuso, un indirizzo giurisprudenziale isolato, una ricostruzione interpretativa o un’elaborazione teorica anche brillante, ma non accolta dalla maggioranza degli studiosi, non dovranno essere considerati “tradizionali”, nonostante possano essere sembrati al loro apparire razionali, innovativi o anche funzionali per la soluzione di determinati problemi: il successivo sviluppo della tradizione canonica ha percorso altre strade, non sono stati determinanti nella sua progressiva evoluzione e, pertanto, non possono a posteriori essere considerati parte di essa.

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sviluppo plurisecolare di riflessione dottrinale, giurisprudenziale e istituzionale, dal quale l’attuale configurazione “positiva” non può prescindere: l’intima correlazione tra il sistema canonico e il proprio passato discende direttamente, infatti, dalla sua natura di tradizione giuridica.

Ora, sebbene alcune esperienze (nella specie, quelle di Civil Law) tendano in misura maggiore di altre (in particolare, quelle di Common Law) a segnare periodicamente, attraverso la novità legislativa, una cesura con il sistema normativo fino a quel momento vigente, può dirsi invero che ogni ordinamento (quello canonistico, come quelli nazionali) costituisca in sé una tradizione giuridica: non soltanto, cioè, un ordinato complesso di regole e istituti, ma un complicato insieme di fattori storici, sociali, politici, financo antropologici che lo connotano essenzialmente quale prodotto culturale nel senso più ampio del termine13.

Naturalmente, bisogna al contempo rilevare che il diritto, pur potendo sicuramente essere considerato alla stregua di un fatto culturale, “diversamente da questo, sia in grado di produrre di effetti ulteriori – costitutivi e distributivi – capaci di incidere pervasivamente sulle esistenze dei singoli”14: il ruolo delle norme, infatti, è anche (anzi, è soprattutto) di ordinamento positivo delle relazioni sociali in un rapporto di reciproca implicazione, più che di passiva subordinazione.

In tale prospettiva si può intendere come, attraverso la nozione di “tradizione giuridica”, l’ordinamento canonico manifesti chiaramente la sua natura, che è allo stesso tempo quella di un apparato normativo positivo e appunto di un fatto “culturale”: in pratica, una tradizione vivente, ancorata alle peculiarità che le derivano dalla propria storia e comunque commensurabile, in quanto appunto essa stessa mezzo di trasmissione culturale, alle altre esperienze giuridiche con le quali è entrata in relazione in passato o viene ora messa a confronto (è cioè “comparata”).

La tradizione (anche, anzi soprattutto quella giuridica) costituisce infatti il più diffuso modo di selezione e trasmissione delle informazioni socialmente rilevanti: non può allora disconoscersi che la possibilità di una sua comparazione con altre tradizioni è intrinsecamente connessa al suo sviluppo e funzionamento. Da tale confronto essa non esce ridotta o snaturata, ma al contrario

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Secondo una notissima definizione, ora in MERRYMAN, John Henry - PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America, 3rd ed., Stanford, Stanford University Press, 2007, p. 2, “a legal tradition, as the term implies, is not a set of rules of law about contracts, corporations, and crimes, although such rules will almost always be in some sense a reflection of that tradition. Rather it is a set of deeply rooted, historically conditioned attitudes about the nature of the law, about the role of law in the society and the policy, about the proper organization and operation of a legal system, and about the way law is or should be made, applied, studied, perfected and taught. The legal tradition relates the legal system to the culture of which it is a partial expression. It puts the legal system into cultural perspective”.

14

Così MARINI, Giovanni. La costruzione delle tradizioni giuridiche nell’epoca della globalizzazione, p. 7, in www.comparazionedirittocivile.it. Accesso effettuato il 19 dicembre 2014.

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rafforzata nei suoi presupposti e nella sua stessa operatività: un’esperienza giuridica, infatti, non può essere pensata quale sistema in sé conchiuso, impermeabile ai rapporti e alle reciproche influenze con altri ordinamenti, ma, proprio in quanto tradizione vivente, consiste in una modalità di trasmissione e riproduzione di informazioni normative che nel suo stesso formarsi e nel dialogo con altre tradizioni si modella, si affina e si perpetua.

La tradizione canonica, in quanto tradizione giuridica, è quindi normativa, fondandosi su un processo di selezione delle informazioni, delle nozioni e delle modalità operative che vengono trasmesse, ma al contempo complessa, per sua natura polivalente perché aperta ad integrazioni eterogenee: tale intrinseca complessità non può essere negata, anzi consente di valutare anche nel diritto canonico quanto pesi, nella costruzione di un sistema giuridico, il condizionamento dei fattori culturali, politici e sociali che ne determinano le caratteristiche, differenziandolo dagli altri.