L’art. 571, co. 1 c.p.p., norma la quale «riflette la specifica posizione ri- vestita dall’imputato, quale principale e indefettibile soggetto processuale»46,
conferisce a siffatto soggetto il diritto di proporre impugnazione, diritto il qua- le può essere esercitato personalmente o per mezzo di un procuratore speciale nominato, viene precisato al fine di dirimere le perplessità talora avanzate circa il fatto che la procura antecedentemente conferita potesse assumere i connotati di una inammissibile impugnazione preventiva, anche prima della emissione del provvedimento impugnato47.
Si tratta di una precisazione che non ha incontrato unanimi favori nel cor- so dei lavori preparatori, essendosi fatto notare che la nomina preventiva del procuratore speciale avrebbe demandato ad un terzo la scelta se impugnare o meno un determinato provvedimento di cui, al momento del rilascio della pro- cura, non si conoscerebbero il contenuto e la portata48.
La norma, tuttavia, è stata mantenuta sia pure con qualche accorgimento di carattere formale, essendo evidentemente prevalse le ragioni giuridiche e pratiche che ne costituiscono il fondamento.
Il co. 3 del medesimo articolo attribuisce «[u]na titolarità parallela, che non richiede, dunque alcuna procura» 49 al difensore dell’imputato al momento del
deposito del provvedimento ovvero al difensore nominato a tal fine e, in relazio- ne all’ipotesi appena richiamata, la Corte di cassazione ha puntualizzato che il mandato può essere rilasciato al difensore anche prima della pronuncia del prov- vedimento da impugnare, ma per essere considerato specifico deve contenere l’e- spresso ed esplicito conferimento, al detto difensore, del potere di impugnare50.
46 Marandola, Le disposizioni generali, cit., 74.
47 Evidenzia, infatti, Spangher, Impugnazioni penali, cit., 225, che la previsione non costitui-
sce il riconoscimento di un diritto ad una impugnazione di carattere preventivo. La puntualizzazione circa lo scopo della precisazione normativa è esplicitata nella relazione al progetto preliminare, in Conso, Grevi, Neppi Modona, Il nuovo cpp, cit., 1238.
48 La nota critica è stata espressa dalla Corte di cassazione nel parere al progetto preliminare,
per la quale v. Conso, Grevi, Neppi Modona, Il nuovo cpp, cit., 1255.
49 Marandola, Le disposizioni generali, cit., 78.
Chiaramente la legittimazione a proporre impugnazione da parte del di- fensore dell’imputato deve sussistere sin dal momento in cui essa viene propo- sta, per cui è corretto escludere che la successiva nomina comporti una regola- rizzazione dell’attività processuale svolta in precedenza, per la quale, appunto, sono richiesti i particolari requisiti indicati nell’art. 571, co. 3 c.p.p.51.
In ogni caso, non essendo state previste peculiari formalità per la nomina difensiva – quali, per esempio, la dichiarazione resa nella cancelleria del giudi- ce ovvero trasmessa mediante lettera raccomandata52 – essa continua a conser-
vare i caratteri di un negozio a forma libera il quale, per ragioni di convenienza legate alla fase peculiare in cui si colloca, esige l’osservanza delle forme e delle modalità di cui all’art. 96, co. 2 e 3 c.p.p., da adempiersi anche mediante un deposito contestuale a quello dell’atto d’impugnazione.
I rapporti tra le due facoltà soggettivamente diversificate sono disciplina- ti, in generale, dal principio dell’unicità del diritto all’impugnazione il quale, operando quale criterio fondamentale del sistema delle impugnazioni53 anche
in chiave attuativa del principio di ragionevole durata del processo54, fa sì che,
una volta che l’impugnazione sia stata proposta da uno qualsiasi dei soggetti legittimati, indagato o suo difensore55, e sia intervenuta una qualche decisione,
il diritto si consuma, con la conseguenza che ne è precluso l’ulteriore eserci- zio da parte dell’altro legittimato, dato che esso è pur sempre funzionalmente diretto ad un risultato in favore dell’indagato e non al conseguimento di un interesse pertinente al solo difensore56.
Difatti, la circostanza che il diritto di impugnazione sia attribuito dalla legge
51 Cass. pen., Sez. V, 25 luglio 1991, Mazza.
52 Proposte dalla Corte di cassazione nel proprio parere, in Conso, Grevi, Neppi Modona, Il
nuovo cpp, cit., 1255.
53 Cass. pen., Sez. VI, 12 febbraio 2003, n. 15723. In dottrina v., di recente, De Amicis, Os-
servazioni in margine ad una recente pronuncia delle Sezioni unite in tema di rapporti tra unicità del diritto di impugnazione e restituzione nel termine per impugnare una sentenza contumaciale di condanna, in Cass. pen., 2008, 2370.
54 Siffatto profilo è messo in risalto da Cass. pen., Sez. un., 31 gennaio 2008, H.L.V.
55 Ma v., per un’estensione del principio regolativo rispetto alla facoltà di impugnazione riser-
vata ai diversi difensori nominati dall’imputato, Cass. pen., Sez. V, 5 giugno 1996, Atene. Lo stesso principio è stato, recentemente, ribadito da Cass. pen, Sez. I, 22 gennaio 2014, n. 2952.
56 Cass. pen., Sez. II, 19 aprile 2006, n. 19835. La tesi è stata ribadita, poco tempo dopo, da
Cass. pen., Sez. un., 31 gennaio 2008, H.L.V. Tra le precedenti v., inoltre, Cass. pen., Sez. II, 22 feb- braio 2005, n. 9992; Cass. pen., Sez. V, 2 maggio 2003, n. 23415; Cass. pen., Sez. III, 29 aprile 2003, n. 23410. Secondo Cass. pen., Sez. I, 24 ottobre 2006, n. 37827, la sottoscrizione della nomina del difensore per il giudizio di impugnazione, fatta dall’imputato in calce all’atto di appello e autenticata dal difensore, vale anche come impugnazione personale dell’imputato, dato che con la sottoscrizione questi ha fatto proprio il contenuto dell’atto.
a più soggetti (alle parti ed ai rispettivi difensori)57 comporta che ciascuno di tali
soggetti (ed anche ciascun difensore, quando l’interessato ne abbia nominato più di uno) può promuovere il giudizio d’appello o quello di cassazione, ma non che possano aver luogo più giudizi di appello o più giudizi di cassazione58.
Inoltre, quasi a volere ribadire che l’imputato è il dominus dell’impu- gnazione59 ed in applicazione della regola generale stabilita dall’art. 99, co. 2
c.p.p., di cui costituisce estrinsecazione60, l’art. 571, co. 4 c.p.p. prevede che
l’imputato, nei modi previsti per la rinuncia, può togliere effetto all’impugna- zione proposta dal suo difensore.
La disposizione appena richiamata, dunque, costituisce allo stesso tempo norma di tipo relazionale e, soprattutto, strumento di risoluzione di conflitti in- tersoggettivi connessi ad ipotesi di incompatibilità contenutistiche dei diversi atti d’impugnazione, non essendo stata riproposta la norma risolutiva prevista dall’art. 193 c.p.p. abr., per la quale, in caso di contraddizione tra atti d’impu- gnazione doveva attribuirsi rilevanza a quella proposta dall’imputato.
Pertanto, l’unica soluzione prospettabile nell’evenienza appena conside- rata consiste nella possibilità per l’imputato di togliere effetto, con le modalità della rinuncia, al gravame incompatibile o contraddittorio proposto dal legale61.
La l. 23 giugno 2017, n. 103 ha modificato l’art. 571, co. 1 c.p.p., modifica che si coordina con quella apportata all’art. 613, co. 1 c.p.p. e, nel complesso, entrambe accentuano il particolare rilievo che assume la figura del difensore nel giudizio di legittimità.
Viene, difatti, eliminata non solo, e semplicemente, l’ipotesi di proponi- bilità del ricorso in cassazione da parte dell’imputato personalmente – ferma restando, invece, la disciplina prevista per la proposizione dell’appello, la qua- le delinea, come è noto, tra l’imputato ed il difensore una titolarità «diversa, autonoma e parallela»62 – ma, globalmente, la sequenza di facoltà attraverso le
quali si realizzava una peculiare forma di partecipazione personale dell’impu- tato alla fase del giudizio di legittimità63.
57 V., in ordine al problema dogmatico della natura giuridica del potere di impugnazione del
difensore dell’imputato, Del Pozzo, Impugnazioni, cit., 424; De Caro, Il sistema, cit., 41. Per Span- gher, Impugnazioni penali, cit., 224, quello del difensore costituisce «un intervento di supplenza d’un potere di cui l’imputato ha la titolarità».
58 Cass. pen., Sez. I, 16 novembre 1993, Coppola. 59 Marandola, Le disposizioni generali, cit., 77. 60 Spangher, Impugnazioni penali, cit., 224. 61 Spangher, Impugnazioni penali, cit., 224.
62 Mele, Art. 591, in Commento al nuovo cpp, coordinato da Chiavario, VI, Torino, 1991, 43. 63 Critica la modifica legislativa, la quale rimuove un segmento del diritto di impugnazione
Considerate le conseguenze irrimediabili che gli eventuali errori proce- durali possono determinare per le esigenze difensive, il giudizio in cassazione come strutturato dal legislatore della nuova codificazione non poteva prescin- dere da una forte articolazione di garanzie tendenti ad evitare il rischio di una patologica maturazione dell’irrevocabilità delle decisioni.
Le istanze di garanzia dei diritti delle parti sono state, nell’impostazione originaria, in qualche modo integrate tra loro nella ricerca di un equilibrio che tenesse conto, anche, degli elementi di funzionalità propri della fase processua- le dinanzi all’organo di nomofilachia.
Così, sfruttando le implicazioni connesse all’unicità dell’atto di impugna- zione (art. 581 c.p.p.), l’art. 613, co. 1 c.p.p. consentiva che l’atto di ricorso, i motivi nuovi (art. 585, co. 4 c.p.p.) e le memorie (artt. 611, co. 1 e 121, co. 1 c.p.p.) potessero essere presentati o personalmente dalle parti, oppure dai rispettivi difensori.
La previsione dell’art. 613 c.p.p., aveva in più occasioni chiarito la Corte di cassazione in un’ottica evidentemente limitativa dell’accesso al giudizio di legittimità rispetto alle parti diverse da quelle necessarie, deve essere conside- rata come ricognitiva della facoltà di proposizione personale dell’impugnazio- ne, che la norma di cui all’art. 571, co. 1 c.p.p. riconosce al solo imputato64.
Ed invero una simile disposizione, configurandosi come deroga alla regola generale della rappresentanza tecnica, non poteva valere – si puntualizzava – nei confronti di soggetti processuali diversi dall’imputato, che non risultano in essa contemplati, tra cui la persona offesa65.
In coerenza con i principi predetti, si era affermato che la persona offesa dal reato non avesse il diritto di proporre personalmente ricorso per cassazione, sottoscrivendo il relativo atto, poiché per la valida instaurazione del giudizio di legittimità si applicava la regola dettata dall’art. 613, co. 1 c.p.p., secondo cui l’atto di ricorso deve essere sottoscritto – a pena di inammissibilità – da difensori iscritti nell’apposito albo66.
dell’imputato, titolare di un diritto di difesa materiale che si presenta come allergico ad irragionevoli limitazioni, De Caro, Impugnazioni (dopo la riforma Orlando), in Dig. disc. pen., Agg. X, 348.
64 Cass. pen., Sez. un., 21 giugno 2000, Adragna. 65 Cass. pen., Sez. un., 21 giugno 2000, Adragna.
66 V., volendo citare solamente le più recenti, Cass. pen., Sez. III, 3 aprile 2003, Sansonetti; Cass.
pen., Sez. VI, 20 gennaio 2003, Norese; Cass. pen., Sez. II, 8 maggio 2001, Acampora; Cass. pen., Sez. VI, 9 maggio 2000, Frigotto; Cass. pen., Sez. VI, 2 maggio 2000, Ignoti; Cass. pen., Sez. VI, 13 aprile 2000, p.o. in proc. Egger. Ciò vale anche quando la stessa persona offesa abbia il titolo di difensore abilitato. Così, in particolare, Cass. pen., Sez. VI, 13 febbraio 2009, p.o. in proc. Barogi. In dottrina v., per tutti, Spangher, Nota a Cass. pen., Sez. II, 10 ottobre 1995, Pezzotta, in Cass. pen., 1996, 2605.
Allo stesso modo, era stato considerato inammissibile il ricorso per cas- sazione proposto dalla parte civile che non si fosse avvalsa di un difensore abilitato67.
Nell’adottare la soluzione restrittiva il legislatore ha, evidentemente, con- siderato il livello elevatissimo di tecnicismo che connota il ricorso (ed il giu- dizio) in cassazione, perfezionando il quadro degli strumenti attuativi dell’esi- genza di una peculiare qualificazione culturale e tecnica che aveva determinato la soluzione in favore della concentrazione delle funzioni difensive in capo a professionisti iscritti ad un apposito albo speciale68.
Non è casuale, difatti, che la previsione del potere di proposizione perso- nale del ricorso era stata criticata proprio in ragione del fatto che «stride[va] con il carattere eminentemente tecnico di tale atto, come è provato dal fatto che è privo di legittimazione a proporre ricorso per cassazione il difensore non iscritto nell’albo speciale della Corte di cassazione. Dunque, da un lato [men- tre] non tutti i difensori possono agire in Cassazione, dall’altro si d[ava] all’im- putato il potere di agire personalmente [ragione per cui, paradossalmente] la particolare competenza richiesta per i primi svanisce di fronte all’imputato»69.
Come si diceva, il regime viene differenziato anche sul punto specifico dall’atto introduttivo e dagli scritti interni al giudizio di appello, in relazione ai quali viene conservata la facoltà di predisposizione personale da parte dell’im- putato.
Abilitato alla proposizione dell’impugnazione è anche il procuratore spe- ciale dell’imputato, al quale deve essere conferita una procura ad acta ai sensi dell’art. 122 c.p.p. che, ovviamente, deve essere tenuta distinta dal mandato defensionale anche allorché abbia come destinatario il difensore70.
67 Cass. pen., Sez. V, 26 maggio 2004, Mafai e altri; Cass. pen., Sez. V, 27 novembre 2001, p.g.
in c. Provvisionato.
68 Sottolinea questo profilo della riforma Della Monica, Il ricorso per cassazione, in Impugna-
zioni penali, Milano, 2019, 284. Secondo Monaco, Riforma Orlando: come cambia il ricorso per cassazione, in La riforma Orlando. Modifiche al Codice penale, Codice di procedura penale e Ordi- namento penitenziario, a cura di Spangher, Pisa, 2017, 285, si pone qualche dubbio sul versante della
legittimità costituzionale della riforma. I medesimi dubbi sono espressi da Ludovici, Le modifiche
che assottigliano i confini del sindacato di legittimità, in La riforma Orlando. I nuovi decreti, a cura
di Spangher, Pisa, 2018, 346. Diversa, invece, l’opinione di Gialuz, Cabiale, Della Torre, Riforma
Orlando: le modifiche attinenti al processo penale, tra codificazione della giurisprudenza, riforme attese da tempo e confuse innovazioni, in Dpc, 2017, 3, 189.
69 Iacoviello, Giudizio di cassazione, cit., 648.
70 «Come si comprende» – fa notare Marandola, Le disposizioni generali, cit., 76 – «la dif-
ferenziazione appare determinante non appena si ponga mente al fatto che essa incide sul versante dell’ammissibilità o meno al gravame proposto dal legale, ogniqualvolta la legge consente al solo
L’espressa previsione della facoltà di nominare il procuratore anche prima della emissione del provvedimento impugnato (art. 571, co. 1 c.p.p.) rende indiscutibile, come già detto, la legittimità di una designazione di carattere preventivo.
Un’ipotesi particolare di rappresentanza legale è prevista dall’art. 571, co. 2 c.p.p. rispetto al tutore dell’imputato soggetto alla tutela ed al curatore spe- ciale dell’imputato incapace di intendere o di volere che non è, però, assistito da un tutore.
L’impugnazione proposta da siffatte figure è ricondotta alla sfera giuridica del rappresentato, il quale, per rendere effettive esigenze di protezione cagio- nate dalla sua peculiare condizione, non può togliere effetto all’impugnazione proposta dal suo difensore senza il consenso del tutore o del curatore speciale.
Per quel che riguarda la figura del difensore71, la giurisprudenza ha affron-
tato il particolare problema concernente la legittimazione all’impugnazione da parte del sostituto processuale del difensore di fiducia o di quello designato d’ufficio, tema solamente sfiorato nel corso dei lavori preparatori la trattazione del quale implica la considerazione attenta della relazione che intercorre tra le due figure72.
Le Sezioni unite hanno chiarito che, poiché il nuovo codice processuale ha realizzato la sostanziale equiparazione della difesa di ufficio a quella di fi- ducia, il diritto di impugnazione riservato in via autonoma al difensore ai sensi dell’art. 571, co. 3 c.p.p. compete al difensore d’ufficio a suo tempo designato dal giudice o dal pubblico ministero, che va considerato titolare dell’ufficio di difesa anche al momento del deposito del provvedimento impugnabile, pur se, in costanza di una delle situazioni previste dall’art. 97, co. 4 c.p.p., egli sia stato momentaneamente sostituito73.
Tuttavia, al fine di non costringere la sostituzione del difensore di ufficio in limiti temporali aprioristicamente determinati o di correlarla a cadenze o a momenti processuali prestabiliti e per l’impossibilità di pretendere dal difensore “sostituito” comunicazioni circa le cause ed i tempi di durata dell’impedimento,
imputato la sua presentazione».
71 Rispetto alla qualificazione da attribuire al relativo potere di impugnazione v., in particolare,
Spangher, Impugnazioni penali, cit., 224; Marandola, Le disposizioni generali, cit., 82.
72 Zacché, Sostituto del difensore e titolarità del diritto d’impugnazione, in Dir. pen. e proc.,
2000, 748. Durante la fase preparatoria del nuovo codice, infatti, la Corte di cassazione aveva propo- sto di prevedere, al fine di prevenire eventuali incertezze interpretative, che nei casi di effettiva sosti- tuzione del difensore la facoltà di proporre impugnazione spettasse sia al difensore che al sostituto. V., come sempre, Conso, Grevi, Neppi Modona, Il nuovo cpp, cit., 1255.
può ritenersi utilmente proposta l’impugnazione da parte del difensore “sostitu- to” che, nei tempi e con le forme prescritte dalla legge, abbia preso l’iniziativa di presentare gravame a fronte del silenzio del difensore “sostituito”74.
Tale intervento, che di per sé costituisce un’innegabile forma di garanzia per l’imputato e di salvaguardia dei suoi interessi, non produce tuttavia effetti vincolanti per il difensore titolare dell’ufficio, al quale va coerentemente ri- conosciuto il diritto, se ancora nei termini, di proporre l’impugnazione, così superando quanto fatto in sua vece75.
In ogni caso, è stato ribadito che nell’ipotesi di imputato deceduto nel corso del giudizio di merito e di impugnazione successivamente proposta dal difensore di fiducia che lo aveva assistito, l’impugnazione è inammissibile per difetto di legittimazione del proponente, risultando interrotto, all’atto della presentazione della dichiarazione d’impugnazione, il rapporto che legava il difensore all’imputato in vita76.
La morte del reo, infatti, produce la perdita della personalità giuridica dello stesso, per cui il processo penale si esaurisce – essendosi, con tale evento, estinto il reato e conseguentemente l’azione penale – e cessa la funzione di assistenza e di rappresentanza del difensore, il quale non ha qualità di parte, né di soggetto, né di sostituto processuale (che è colui che agisce in nome proprio per un diritto altrui), ma esercita solo funzioni di assistenza e di rappresentanza77.