Primi effetti della legge n 81/2014.

La legge n. 81/2014 ha di fatto apportato dei significativi cambia- menti, principalmente in termini di sussidiarietà, sia in relazione alla mi- sura da applicare e sia in relazione al riesame della pericolosità,322 poiché l’art. 1 del decreto legge 31 marzo 2014 n. 52, convertito, al comma 1-

ter, dispone, ad integrazione del disposto dell’art. 208 c.p., che

l’applicazione delle misure di sicurezza dell’OPG e della CCC possa es-

320 _{Sul punto la Corte Costituzionale richiama la sentenza n. 192 del 2015 e l’ordinanza} n. 264 del 2015.

321 _{PUGIOTTO, Dalla chiusura degli Ospedali Psichiatrici Giudiziari alla (possibile)}

eclisse della pena manicomiale, I Diritti dei detenuticit. pag 26, in riferimento al siste-

ma di governance del processo di chiusura degli Ospedali psichiatrici giudiziari e di su- peramento della misura di sicurezza detentiva.

322 _{BALBI, Infermità di mente e pericolosità sociale tra OPG e REMS, in Diritto Penale} Contemporaneo, 20 luglio 2015, pag. 10.

sere protratta solo a condizione che siano indicate le ragioni della ecce- zionalità e della transitorietà del ricovero.

Inoltre, ha sancito il limite massimo delle misure di sicurezza de- tentive, corrispondente al massimo edittale previsto per il reato commes- so (fatti salvi i reati puniti con la pena dell’ergastolo), e tale disposizione ha sicuramente una portata retroattiva, dovendo, quindi, il giudice neces- sariamente revocare la misura precedentemente disposta, se è decorso il limite massimo sancito dalla norma.

Problemi si sono posti circa il calcolo del massimo edittale previsto per il reato commesso.

Sul punto è di particolare rilevanza come l’art. 1, comma 1-quater, della legge n. 9/2012 dispone che “per la determinazione della pena a tali effetti si applica l'articolo 278 del codice di procedura penale. Per i delitti puniti con la pena dell'ergastolo non si applica la disposizione di cui al primo periodo”. Tale disposizione, però è strettamente riferita alla durata massima delle misure cautelari, perciò la modalità di calcolo del massimo edittale dovrebbe essere rimodulata per le misure di sicurezza, per cui dovrà prendersi in considerazione soltanto il periodo di effettiva esecu- zione della stessa, senza tener conto della recidiva e della continuazione. Non dovranno essere computati i periodi di intervallo con applicazione di misure di sicurezza non detentive, mentre si dovrà tener conto del perio- do trascorso a seguito di applicazione provvisoria della misura.323

L’introduzione del limite massimo di durata delle misure di sicu- rezza personali detentive è un’affermazione del principio di proporzione, che il diritto penale tedesco già sosteneva nel § 62 StGB, secondo cui non può essere disposta una misura di miglioramento e di sicurezza se è

323 _{FIORENTIN, La riforma sceglie tre linee guida per coniugare salute del reo e libertà}

personale, in Guida dir., 21 giugno 2014, n. 26, p. 19 ss. e BALBI, Infermità di mente e pericolosità sociale tra OPG e REMS, op. cit. pag. 11.

sproporzionata rispetto al fatto che l’autore ha commesso o che ci si può attendere che l’autore commetterà o al grado del pericolo da lui originato. Infatti, la riforma sui criteri di pericolosità sociale degli infermi e seminfermi di mente, che ha bloccato le proroghe sistematiche delle mi- sure, è stata necessaria, in un diritto penale del fatto, per ripristinare la proporzione tra il fatto commesso e la sanzione, al fine di adeguare la di- sciplina di riferimento a fondamentali parametri di legittimità costituzio- nale, che sinora sono apparsi palesemente violati.324

Inoltre, la disposizione secondo cui la sola mancanza di programmi terapeutici individuali non costituisce elemento idoneo per supportare il giudizio di pericolosità sociale, oltre ad essere espressione del principio di personalità della responsabilità penale - non potendo essere la persona colpevole per un fatto addebitabile ad altri - costituisce anche un monito per le ASL e le Regioni di attivare i programmi terapeutici individuali.

Tuttavia, non tutte le Regioni hanno sin da subito attivato le nuove residenze e non tutte le REMS hanno presentato una capacità ricettiva, tanto è vero che al 31 marzo 2015 non sono stati chiusi realmente tutti gli OOPPGG, nè trasferiti nelle nuove strutture i 689 internati, inoltre alla data del 15 dicembre 2015 risultavano ancora presenti in OPG 164 inter- nati.

Le persone in libertà, destinatarie di provvedimenti dell’Autorità Giudiziaria di misura di sicurezza detentiva, non hanno potuto fare in- gresso nelle REMS presenti nel territorio di residenza, poiché già sovraf- follate, perciò è risultata necessaria la messa a disposizione di REMS po- ste in altre Regioni. Addirittura, alla data del 15 dicembre 2015, ben 98

324 _{SCHIAFFO, La pericolosità sociale tra «sottigliezze empiriche» e ‘spessori normati-}

vi’: la riforma di cui alla legge n. 81/2014, op. cit. pag. 16 e 23, in riferimento alla per-

persone in stato di libertà non hanno potuto fare ingresso in nessuna REMS per assenza di disponibilità di posti letto.325

Difficoltoso è stato anche il rapporto con la Magistratura, che in di- verse occasioni326 _{ha ritenuto responsabili le Regioni per la violazione} dell’accordo Stato – Regioni del 19.2.2015327 _{e di conseguenza dei diritti} degli internati – in particolare dell’art. 13, comma 2, Cost. - che doveva- no essere trasferiti nelle residenze e che, invece, continuavano ad essere detenuti in istituzioni illegali, poiché formalmente chiuse.

Seppure la riforma ha posto le basi per un abbandono definitivo della logica custodiale, tali profili di criticità hanno destato forti dubbi anche sul ruolo che dovranno avere gli operatori psichiatrici nelle nuove strutture: più organizzazione e gestione della sicurezza interna, che cura e protezione dei pazienti internati.328

Il rischio è di delegare al potere psichiatrico compiti che vanno ben oltre quello strettamente terapeutico.329

325 _{Relazione sul processo di superamento degli OPG, con cui, in data 22 gennaio} 2016, i Ministri della Salute e della Giustizia hanno illustrato al Parlamento la situa- zione relativa allo stato del percorso di realizzazione delle REMS e di progressiva chiusura degli OPG, in https://www.penalecontemporaneo.it/d/4480-superamento- degli-opg-a-che-punto-siamo

326 _{Una per tutti, si cita l’ordinanza del Magistrato di Sorveglianza di Firenze del} 21.10.2015, emessa a seguito di reclamo ex art. 35 bis ord. penit., consultabile su https://www.penalecontemporaneo.it/upload/1463991855TS_Fi_09022016_accoglim ento.pdf

327 _{L’intesa è consultabile sul sito web}

http://www.regioni.it/sanita/2015/02/25/conferenza-stato-regioni-del-19-02-2015- intesa-tra-il-governo-le-regioni-e-le-province-autonome-di-trento-e-di-bolzano-in- materia-di-adempimenti-relativi-allaccreditamento-delle-strutture-s-391160/

328 _{In riferimento ad un possibile ritorno alla medicina custodiale cfr. CUPELLI, Dagli}

OPG alle REMS: un ritorno alla medicina custodiale? in Diritto Penale Contempora-

neo, 23 dicembre 2016 e MASSARO, Sorvegliare, curare e non punire: l’eterna dialetti-

ca tra “cura” e “custodia” nel passaggio dagli ospedali psichiatrici giudiziari alle re- sidenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza, in Rivista italiana di medicina legale,

Anno XXXVII Fasc. 4-2015.

329 _{FOUCAULT, Il potere psichiatrico, Corso al Collège de France (1973 – 1974), op.} cit., pag. 162 e ss.

Intanto, Franco Corleone, Commissario unico per il superamento degli OOPPGG, ha predisposto due Relazioni330_{, una semestrale, l’altra} trimestrale, da cui si evince la eminente chiusura degli ultimi OOPPGG rimasti, con non poche problematicità circa l’attuazione delle REMS su tutti i territori regionali.