Proposte per l’attuazione della delega penitenziaria: lo schema di decreto legislativo.

Da un’analisi della legge delega n. 103 del 2017, si evidenzia come il legislatore delegato abbia teso ad un netto ridimensionamento del si- stema del doppio binario.

Infatti, per il legislatore, il doppio binario, pena e misura di sicu- rezza personale detentiva, potrà sussistere solo nei confronti del soggetto imputabile socialmente pericoloso che ha commesso un delitto di cui all'art. 407, comma 2, lettera a), c.p.p.

Per tutti gli altri delitti, invece, al soggetto imputabile socialmente pericoloso, si dovrà applicare il solo binario principale della pena.

Ne deriva che la misura di sicurezza personale detentiva, nella sua tradizionale accezione, può applicarsi solo a chi ha commesso un certo tipo di crimine, prevedendo una differenziazione del regime sanzionato- rio per la tipologia di reato commesso.

Il superamento del sistema del doppio binario, invece, lo si riscon- tra in riferimento ai soggetti semi-imputabili e non imputabili, per i quali il legislatore delegato ha eliminato le misure di sicurezza.

Infatti, ai soggetti semi-imputabili e socialmente pericolosi potrà applicarsi una pena diminuita, ai sensi dell’art. 89 c.p., binario principale,

con l’aggiunta di trattamenti terapeutico- riabilitativi, da eseguirsi anche nello stesso sistema carcerario. Il legislatore, infatti, si riferisce ad un trattamento sanzionatorio finalizzato al superamento delle condizioni che hanno diminuito la capacità dell’agente, con il ricorso, oltre che a tratta- menti terapeutico- riabilitativi, anche a misure alternative, purché siano sempre fatte salve le esigenze di prevenzione a tutela della collettività.

Anche per i soggetti non imputabili socialmente pericolosi, non prevedendo né pena e né misura di sicurezza, il legislatore delegato supe- ra completamente il sistema del doppio binario, con l’introduzione di «misure terapeutiche e di controllo», determinate nel massimo, da ese- guirsi esclusivamente al di fuori del sistema carcerario.

Ne deriva, che il legislatore delegato dovrà necessariamente rifor- mare non solo il sistema sanzionatorio, con l’introduzione anche delle misure alternative evidenziate, ma anche il sistema penitenziario.

Il Ministro della Giustizia, con decreto del 19.7.2017, ha costituito presso l’Ufficio Legislativo, tre Commissioni di studio per l’elaborazione degli schemi di decreto legislativo per la riforma dell’ordinamento peni- tenziario e del sistema delle misure di sicurezza personali, così come

previsto dalla Legge n. 103 del 23 giugno 2017.

In particolare, la Commissione presieduta dal Prof. Pelissero, ha il compito di redigere gli schemi dei decreti attuativi riguardanti le modifi- che alla disciplina delle misure di sicurezza e di assistenza sanitaria; la Commissione Cascini, tratterà la riforma dell’ordinamento penitenziario minorile; la Commissione Giostra, infine, tratterà la riforma dell’ordinamento penitenziario nel suo complesso.

Nell’attesa dell’emanazione dei decreti attuativi, sono state formu- late proposte per l’attuazione della delega penitenziaria e per la riforma

del sistema delle misure di sicurezza personali, con la previsione, in rife- rimento a queste ultime di una messa in sicurezza delle misure di sicurez-

za373 _{e di modifiche relative al procedimento per l’applicazione delle mi-}

sure di sicurezza.374

Si è affermato, quindi, in dottrina, la necessità di una riforma dell’art. 148 c.p., in tema di infermità psichica sopravvenuta al condanna- to e degli artt. 111 e 112 del Regolamento di esecuzione dell’ordinamento penitenziario ai sensi del DPR del 30 giugno 2000, n. 230, in favore di una equiparazione con l’art. 146 c.p., che dispone il rin- vio obbligatorio di esecuzione della pena, quando le condizioni di salute del detenuto non sono più compatibili con lo stato di detenzione. Perciò, in caso di infermità psichica sopravventa al condannato, è stata proposta la modifica dell’art. 148 c.p., nel senso di differire o sospendere la pena e di ricoverare il condannato in idonea struttura indicata dal competente Dipartimento di Salute Mentale.375

E’ stato proposto, inoltre, di sopprimere interamente l’art. 111 reg. esec., sia per la proposta di modifica dell’art. 148 c.p. sopra evidenziata e sia perché si riferisce ancora agli OOPPGG ed alle CCC, anche con rife- rimento all’eliminazione della possibilità di eseguire una misura di sicu- rezza provvisoria in tali istituti, oggi REMS. E’ stato, ancora, prospettato di modificare parzialmente l’art. 112 reg. esec., prevedendo l'accertamen- to delle condizioni psichiche presso idonee strutture indicate dal compe- tente Dipartimento di Salute Mentale, invece che negli OOPPGG, nelle

373 _{PASSIONE, La messa in sicurezza delle misure di sicurezza, in Proposte per}

l’attuazione della delega penitenziaria, di GIOSTRA e BRONZO, consultabile nella Rivi- sta Diritto Penale Contemporaneo del 14.7.2017, pag. 341 e ss.

374 _{DI BITONTO, Modifiche relative al procedimento per l’applicazione delle misure di}

sicurezza in Proposte per l’attuazione della delega penitenziaria, di GIOSTRA e BRON- ZO, consultabile nella Rivista Diritto Penale Contemporaneo del 14.7.2017, pagg. 339- 340.

CCC, in un istituto o sezione per infermi o minorati psichici, ovvero presso un ospedale civile.

Si evidenzia che, ad oggi, una parte della proposta di riforma dell’ordinamento penitenziario, elaborata dalla Commissione istituita con il D.M. 19 luglio 2017, presieduta dal Prof. Giostra, è stata recepita nello schema di decreto legislativo di attuazione della legge n. 103/2017376_.

Il decreto legislativo si occupa al capo I proprio della “riforma dell’assistenza sanitaria in ambito penitenziario”, prevedendo all’art. 1 –

Modifiche al codice penale in tema di infermità psichica dei condannati

la modifica dell’art. 147, comma 1, n. 2, con la previsione del rinvio fa- coltativo dell’esecuzione della pena anche alle ipotesi di grave infermità psichica (in aggiunta alla grave infermità fisica), nonché l’abrogazione dell’art. 148 c.p. Si è affermato in dottrina che l’abrogazione dell’art. 148 c.p. non lascerà rimpianti, poiché la disposizione, lontana dal tutelare esigenze terapeutiche del condannato, aveva solo una finalità di salva- guardare l’esecuzione della pena.377

È, inoltre, auspicata anche la soppressione dell’art. 216 c.p., poichè la colonia agricola e la casa di lavoro non hanno raggiunto, di fatto, le fi- nalità perseguite, inoltre, non solo avrebbero violato il principio di terri- torialità nell'esecuzione delle misure di sicurezza, ma non essendovi pro- getti ed attività lavorative effettive e remunerate, non hanno garantito il reinserimento sociale dei soggetti destinatari di tali misure. Tale abroga-

376 _{Lo schema del decreto legislativo di attuazione della legge n. 103/2017 può essere} consultato al seguente link https://www.penalecontemporaneo.it/d/5850-riforma-dell- ordinamento-penitenziario-la-proposta-della-commissione-giostra-lo-schema-del- decreto Si precisa che l'iter di approvazione della riforma non si è ancora concluso e richiede, da parte del Governo, l'esame dei pareri delle Commissioni parlamentari e l'approvazione finale del decreto legislativo, con eventuali modifiche, da parte del Consiglio dei Ministri.

377 _{per un primo commento allo schema di decreto legislativo cfr. DOLCINI, La riforma}

penitenziaria Orlando: cautamente, nella giusta direzione, in Diritto penale contempo-

zione si propone in favore della libertà vigilata, che potrà essere adattata in base alle esigenze della persona, purché in favore del reinserimento sociale e della cura, nel rispetto del principio di territorialità, con even- tuale supporto dei Servizi territoriali (lato sensu intesi) in caso di esigen- ze terapeutiche.378

Si è, inoltre, affermato, forzando la previsione di cui all’art. 16, comma 1, lett. c) della legge delega, che il divieto di sottoporre a misura di sicurezza personali per fatti non preveduti come reati dalla legge del tempo in cui furono commessi, comporta l’abrogazione dei cd. quasi- reati, e quindi del reato erroneamente supposto e reato impossibile ex art. 49 c.p., dell'accordo per commettere un reato e l'istigazione a delinquere, non accolta, ex art. 115 c.p., con conseguente abrogazione dell’art. 202 c.p.379

Nella «revisione della disciplina delle misure di sicurezza persona- li», così come disposto dall’art. 16, comma 1, lett. c), è ricompresa anche la necessità di una riforma del procedimento di applicazione delle misure di sicurezza, con l’inserimento del comma 1-bis all’art. 679 c.p.p.380

Infatti, anche il processo di sicurezza necessita del metodo orale e del contradditorio nella formazione della prova, indispensabili per l’accertamento della pericolosità sociale, che resta un presupposto di ap- plicazione delle misure di sicurezza. Il processo di sicurezza deve, quin- di, avere le stesse garanzie del procedimento di cognizione, soprattutto perché è decisamente più difficile il giudizio prognostico di accertamento che una persona commetterà un reato in futuro, piuttosto che accertare la commissione di un reato nel passato.

378 _{PASSIONE, La messa in sicurezza delle misure di sicurezza, op. cit., pag. 344.} 379 _{PASSIONE, La messa in sicurezza delle misure di sicurezza, op. cit., pag. 344.} 380 _{DI BITONTO, Modifiche relative al procedimento per l’applicazione delle misure di}

Ne deriva che anche nel procedimento per l’applicazione delle mi- sure di sicurezza, occorre il contraddittorio nella formazione della prova e la sua assunzione orale. Nel procedimento di sicurezza devono, pertan- to, essere assicurati i seguenti principi: sono le parti ad introdurre le co- noscenze di cui si avvale il giudice ai fini della decisione, ai sensi dell’art. 190 c.p.p.; sono le parti ad elaborare la prova dinanzi al giudice attraverso l’escussione orale e in contraddittorio della fonte di prova ai sensi degli artt. 498, 499 e 500 ss. c.p.p.; il giudice decide sulla base delle prove assunte oralmente in contraddittorio dinanzi a sé ex art. 526 c.p.p.; dal fascicolo di cui dispone il giudice sono tendenzialmente esclusi gli atti d’indagine ex art. 431 c.p.p. e disciplina delle letture. Tanto porta ad inserire il comma 1-bis all’art. 679 c.p.p., prevedendo che «Si applicano, in quanto compatibili, gli artt. 190, 431, 498, 499, 526 c.p.p. e la discipli- na delle letture».381

Di fronte alle scelte del legislatore delegato, volte ad un supera- mento, seppur parziale del sistema del doppio binario, ci chiediamo se tali scelte possono realmente considerarsi un passo avanti verso un siste- ma meno discriminatorio e realmente rieducativo per i soggetti non im- putabili e semi- imputabili e quali possono essere, eventualmente, i cor- rettivi.

La legge delega va inevitabilmente combinata con i concetti di ‘imputabilità’, ‘pericolosità sociale’, ‘colpevolezza’, ‘responsabilità’, an- che alla luce delle risultanze giurisprudenziali e delle istanze psichiatri- che, volte le prime ad una restituzione di “quote di responsabilità” al soggetto non imputabile e le seconde ad un vero e proprio superamento del concetto di imputabilità, con la restituzione della responsabilità, an- che morale, ai soggetti con disordini mentali.