SEZIONE PRIMA
2. Prospettive di riforma: l e deleghe legislative per una nuova disciplina delle misure di sicurezza personali (legge n.103/2017).
Il sistema sanzionatorio penale è tornato ad essere oggetto di rifor- ma, questa volta con una delega legislativa in materia di misure di sicu- rezza347.
La legge, spesso rappresentata come “riforma Orlando”, n. 103 del 23 giugno 2017348 è entrata in vigore il 3.8.2017 e pubblicata sulla Gaz- zetta Ufficiale, Serie Generale, n. 154 del 4.7.2017, delega il Governo ad adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge, i decreti legislativi per la modifica della disciplina del regime della procedibilità per alcuni reati e delle misure di sicurezza personali, oltre che il riordino di alcuni settori del codice penale.
La legge attua i lavori del Tavolo 11 degli Stati Generali dell’Esecuzione penale e non appare orientata verso il superamento del sistema del doppio binario, come si è spesso auspicato in dottrina, bensì
347 Tre anni fa, invece, il legislatore era intervenuto con un’altra legge delega al Gover- no, la legge 28 aprile 2014 n. 67 “Deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio. Disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili”.
verso un ridimensionamento dello stesso, in favore di misure a carattere riabilitativo e terapeutico volte al minor sacrificio possibile della libertà personale, pur temperando esigenze di prevenzione e tutela della colletti- vità.349
La legge delega approvata non è stata però un mero restyling della disciplina codicistica, ma evidenzia una volontà di “revisione” comples- siva della materia. D’altra parte, però, sembra primeggiare una contro- spinta conservatrice che ha smorzato le potenzialità per una riforma dav- vero innovativa.350
Prima di tutto, la legge delega, all’art. 1, comma 16, lettera c), de- lega di inserire il divieto di sottoporre un soggetto a misura di sicurezza personale se il fatto da questi commesso non sia previsto come reato dal- la legge del tempo in cui lo stesso reato fu commesso.
Il legislatore sente così l’«esigenza di riaffermare il principio di le- galità con estensione alle misure di sicurezza del principio di irretroattivi- tà» e di consolidare il principio già affermato con l’art. 200 c.p., ponendo il corollario secondo cui per essere sottoposti a misura di sicurezza, la legge deve già prevedere il fatto come reato.351
Si è affermato, però, in dottrina che il legislatore delegante ha perso l’occasione di disporre in merito alla irretroattività delle misure di sicu- rezza, poiché è, ad oggi, ancora discusso se una misura di sicurezza pre- vista da una legge posteriore possa essere applicata anche se la legge del
349 Sul punto cfr. PELISSERO, Gli stati generali sull’esecuzione penale: i problemi noti
messi a nudo e la necessità di risposte di sistema, in Diritto Penale e Processo n.
9/2016, pag. 1129 e GATTA, Riforma Orlando: la delega in materia di misure di sicu-
rezza personali. Verso un ridimensionamento del sistema del doppio binario, in Diritto
Penale Contemporaneo, Fascicolo 6/2017, 20 giugno 2017, pag. 253.
350 COLLICA, La delega della legge Orlando alle misure di sicurezza, in La Legislazione penale del 7.12.2017, pag. 5.
351 COLLICA, La delega della legge Orlando alle misure di sicurezza, in La Legislazione penale del 7.12.2017, pag. 5 e pag. 17.
tempo in cui il reato è stato commesso prevedeva il fatto come reato e non l’applicazione della misura di sicurezza.352
Il contrasto in giurisprudenza è sorto proprio rispetto a quell’orientamento favorevole a disporre le nuove ipotesi di applicabilità delle misure, anche in malam partem, come nel caso delle nuove ipotesi di confisca introdotte per diversi reati. Questo orientamento si basa sul presupposto secondo cui il principio di irretroattività della legge penale riguarda le norme incriminatrici e non le misure di sicurezza, che sono correlate per loro natura alla pericolosità del soggetto353.
Inoltre, la legge delega compie una distinzione per i soggetti impu- tabili, semi-imputabili e non imputabili.
Per i soggetti imputabili, la delega auspica una rivisitazione del si- stema del doppio binario, prevedendo l’applicazione congiunta di pena e misura di sicurezza solo nei delitti di cui all’art. 407, comma 2, lettera a), c.p.p., nonché la durata massima delle misure di sicurezza personale, l’accertamento periodico della persistenza della pericolosità sociale e la revoca delle misure di sicurezza personali quando la pericolosità sia ve- nuta meno. La ratio è il minor sacrificio possibile della libertà personale. La delega comporta una modifica sostanziale che impedirebbe la
duplicazione di fatto della pena detentiva, per gli autori di reato imputa-
bili e socialmente pericolosi. Ciò comporterebbe non solo un regime san-
352 GATTA, Riforma Orlando: la delega in materia di misure di sicurezza personali.
Verso un ridimensionamento del sistema del doppio binario, in Diritto Penale Contem-
poraneo, Fascicolo 6/2017, 20.6.2017, pag. 255 e COLLICA, La delega della legge Or-
lando alle misure di sicurezza, in La Legislazione penale del 7.12.2017, pag. 17, che
richiamano sia le soluzioni giurisprudenziali più garantiste, sia quelle in malam partem, una per tutte si richiama la sentenza della Corte di Cassazione, Sez. II, 18.5.2010, n. 24342, Muhammad, CED 247862, che ha disposto l’espulsione dello straniero dal terri- torio dello Stato, prevista dall’art. 235 c.p., così come riformata dalla legge del 2009; sul punto cfr. anche l’interpretazione di CARADONNA, Le modifiche della Riforma Or-
lando al Codice penale, in Rivista penale, 11/2017, pag. 915.
353 COLLICA, La delega della legge Orlando alle misure di sicurezza, in La Legislazione penale del 7.12.2017, pag. 17.
zionatorio differenziato per gli autori che commettono un reato previsto dall’art. 407, comma 2 lettera a), c.p.p.354, ma sembra che per alcune ti- pologie di autore il legislatore sia ancora aggrappato ad un modello giu- ridico differenziato per tipologia di reato commesso. Infatti, il legislatore delegante presume una soglia di pericolosità sociale del soggetto agente che legittima di per sé un intervento aggiuntivo rispetto alla pena.355
La delega, inoltre, fa riferimento solo alle misure di sicurezza per- sonali e quindi anche alla libertà vigilata, perciò un’attenta dottrina ha suggerito al legislatore di valutare la scelta di limitare agli autori dei sud- detti gravi reati le sole misure di sicurezza detentive, in modo da conside- rare le istanze di difesa sociale e rispettare il principio di ‘minor sacrifi- cio possibile della libertà personale’, enunciato dal legislatore.356
Ancora, la legge delega dispone il periodico accertamento della persistenza della pericolosità sociale e la revoca della misura di sicurezza quando la pericolosità sociale sia venuta meno, tuttavia nulla dice circa la metodologia di accertamento della persistenza della pericolosità sociale, né se a tali ipotesi va applicata la legge n. 81/2014.
Per i soggetti semi-imputabili, la delega prevede proprio l’abolizione del sistema del doppio binario, con la previsione di un «trat-
tamento sanzionatorio finalizzato al superamento delle condizioni che
hanno diminuito la capacità dell’agente, anche mediante ricorsi a tratta- menti terapeutici o riabilitativi e l’accesso a misure alternative», compa- tibilmente con le esigenze di prevenzione a tutela della collettività.
354 GATTA, Riforma Orlando: la delega in materia di misure di sicurezza personali.
Verso un ridimensionamento del sistema del doppio binario, op. cit., pagg. 253 – 254 il
corsivo è dell’Autore.
355 COLLICA, La delega della legge Orlando alle misure di sicurezza, in La Legislazione penale del 7.12.2017, pag. 6.
356 GATTA, Riforma Orlando: la delega in materia di misure di sicurezza personali.
Verso un ridimensionamento del sistema del doppio binario, op. cit. pag. 254 il corsivo
Anche stavolta il legislatore indica al Governo la via della sanita- rizzazione delle misure per i soggetti con capacità diminuita, iniziata con il superamento degli OOPPGG e delle Case di Cura, in favore delle REMS.357
Ne deriva che chi ha commesso il fatto in stato di incapacità dimi- nuita, ai sensi dell’art. 89 c.p., risponderà con una pena diminuita, binario principale, e se anche socialmente pericoloso, non più con una misura di sicurezza, bensì con un trattamento terapeutico – riabilitativo che sia compatibile con la tutela della sicurezza pubblica.
Si è affermato in dottrina che anche per i soggetti semi-imputabili si potrebbe rimeditare il ruolo della libertà vigilata come possibile misura in grado di contemperare istanze di cura e di controllo dell’autore di reato socialmente pericoloso.358
Il superamento del doppio binario per i soggetti semi-imputabili trova la sua fonte nella circostanza che è assai più frequente, proprio in questi casi, l’applicazione congiunta di pena e misura di sicurezza, so- prattutto dopo che le Sezioni Unite, con la sentenza Raso, si sono espres- se in favore dell’estensione al concetto di infermità dei disturbi della per- sonalità. In questi casi, quindi, dove invece è superato il doppio binario, si auspica di poter garantire appositi spazi, anche se spesso si è parlato di misure specifiche all’interno dell’esecuzione della pena, per un tratta- mento sanitario terapeutico-riabilitativo, nel rispetto degli artt. 27 e 32 Cost., a cui possono essere affiancati anche strumenti alternativi.359
357 COLLICA, La delega della legge Orlando alle misure di sicurezza, in La Legislazione penale del 7.12.2017, pag. 11.
358 GATTA, Riforma Orlando: la delega in materia di misure di sicurezza personali.
Verso un ridimensionamento del sistema del doppio binario, op. cit. pag. 254.
359 COLLICA, La delega della legge Orlando alle misure di sicurezza, in La Legislazione penale del 7.12.2017, pag. 11.
Per i soggetti non imputabili al momento del fatto, infine, si preve- dono «misure terapeutiche e di controllo» determinate nel massimo e che tengano conto delle esigenze di cura, da eseguirsi fuori dal circuito carce- rario.
Già si evidenzia come il legislatore delegante abbia previsto una nuova tipologia di misure per i soggetti non imputabili e più precisamen- te «misure terapeutiche e di controllo», che ricordano le nomenclature già fornite negli Stati Generali e più lontano nel Progetto Grosso e nel Pro- getto Pisapia e che, prevedendo anche il controllo, non si allontanano dal- le esigenze di difesa sociale, considerando comunque necessario il conte- nimento della persona in un’ottica preventiva.360
Il legislatore perciò prevede, nella formulazione del testo, che per i soggetti non imputabili tali misure terapeutiche e di controllo siano non solo determinate nel massimo, ma dovranno essere applicate, in prima battuta, in base alla necessità della cura.
Secondo la formulazione legislativa, quindi, la necessità della cura diventa, o almeno così sembra, esclusivo presupposto per l’applicazione delle misure terapeutiche e di controllo.
E’ previsto poi, in seconda battuta, l’accertamento periodico della persistenza della pericolosità sociale e della necessità della cura e la rela- tiva revoca della misura, quando siano venute meno la pericolosità socia- le o la necessità della cura. In tal modo, la mancanza di necessità della cura, oltre al venir meno della pericolosità sociale, diventa un presuppo- sto di revoca della misura di sicurezza.
360 COLLICA, La delega della legge Orlando alle misure di sicurezza, in La Legislazione penale del 7.12.2017, pag. 8, secondo cui la congiunzione «e» esprime che la cura ed il controllo debbano andare di pari passo, così come si era anche orientata la Corte Costi- tuzionale nella nota sentenza 18.7.2003 n. 253.
La formulazione legislativa è però poco chiara, poiché il legislatore dapprima afferma che per l’applicazione delle misure terapeutiche e di controllo si deve tener conto solo della necessità della cura, non menzio- nando la pericolosità sociale, tuttavia poi richiama l’accertamento perio- dico della pericolosità sociale e della necessità della cura, presupponendo in tal modo che la pericolosità sociale resta il presupposto di applicazione della misura di sicurezza a cui, quindi, dovrà essere aggiunta la valuta- zione della necessità della cura.
Inoltre, prevedendo l’alternatività della pericolosità sociale o della necessità della cura, il legislatore delegato sembra quasi enunciare la pos- sibilità di revocare la misura di sicurezza anche quando viene meno la necessità della cura, ma persiste ancora la pericolosità sociale.361
In ogni caso, la legge prende atto dell’effettivo superamento degli OOPPGG e dell’assetto delle nuove REMS e, perciò, prevede che a que- ste ultime siano destinati prioritariamente:
- i soggetti ai quali sia stata accertata in via definitiva (ma anche provvisoria) lo stato di infermità al momento della commissione del fatto e la pericolosità sociale;
- i soggetti, ai quali l’infermità di mente sia sopravvenuta durante l’esecuzione della pena;
- gli imputati sottoposti a misure di sicurezza provvisorie;
- “coloro per i quali occorra accertare le relative condizioni psi-
chiche, qualora le sezioni degli istituti penitenziari alle quali sono desti- nati non siano idonei, di fatto, a garantire i trattamenti terapeutico- riabilitativi, con riferimento alle peculiari esigenze di trattamento dei soggetti e nel pieno rispetto dell’articolo 32 della Costituzione”.
361 COLLICA, La delega della legge Orlando alle misure di sicurezza, in La Legislazione penale del 7.12.2017, pag. 10, secondo cui probabilmente si tratta solo di una infelice modalità espressiva.
Questa previsione del legislatore delegato ha suscitato non pochi dissensi, poiché amplia in modo smoderato i destinatari delle residenze, che già oggi sono al limite della capienza e che può mettere in crisi il si- stema delle REMS.
Infatti, se non dovessero essere aperte nuove strutture, il rischio sa- rebbe un sovraffollamento delle REMS, con possibile riapertura degli OOPPGG, e perciò la dottrina ha invitato il legislatore delegato a coordi- nare gli effettivi interventi sui territori.362
Destinare alle residenze persone con una serie di problemi psichici e psichiatrici, significa trasformare le REMS in istituzioni, esattamente come i vecchi manicomi: sarebbe infatti difficile gestirle altrimenti, tenu- to conto che, da quanto emerge dal Secondo incontro dei Giovani Psi- chiatri, organizzato nell’ambito della Società Italiana di Psichiatria, circa 1/3 dei detenuti negli istituti penitenziari italiani soffrirebbe di patologie psichiatriche.363
In questo modo, sarebbe totalmente compromesso l’esito del lungo e complesso processo legislativo, politico e sociale per il superamento degli Ospedali Psichiatrici Giudiziari, che finalmente aveva prospettato soluzioni conformi all’art.2, comma 2, lettera G, della legge n. 833/1978 ovvero volte a tutelare la salute mentale «in modo da eliminare ogni for-
ma di discriminazione e di segregazione».364
Si auspica, perciò, che l’attività del futuro Governo sia volta ad in- vestire sul buon funzionamento del circuito extra penale - enti locali e
362 GATTA, Riforma Orlando: la delega in materia di misure di sicurezza personali.
Verso un ridimensionamento del sistema del doppio binario, op. cit. pag. 254.
363 Sul punto cfr. SCHIAFFO, Psicopatologia della legislazione per il superamento degli
opg: un raccapricciante acting out nella c.d. “Riforma Orlando”, in Diritto Penale
Contemporaneo, 21 giugno 2017, pagg 12-13.
364 SCHIAFFO, Psicopatologia della legislazione per il superamento degli opg: un rac-
territorio - che sia in continuo contatto con lo Stato, con il coinvolgimen- to anche del garante dei diritti delle persone.
In questo modo, si aprirebbe davvero la strada verso il superamento degli OPG, con un completo abbandono della logica custodiale.365