Superamento della imputabilità e struttura del reato.

Un’attenta e autorevole dottrina, anch’essa tendenzialmente aboli- zionista, sostiene che è riduttivo qualificare il fatto proprio colpevole, in base all’art. 27, comma 1, Cost., nella misura in cui non ricomprenda an- che il fatto, doloso o colposo, del non imputabile, che, invece, per defini- zione non può essere inteso in termini di colpevolezza. 389

La Corte Costituzionale con la sentenza n. 364/88 ha ‘restaurato’ il principio di colpevolezza, introducendo, ai fini della responsabilità pena- le, il requisito della coscienza della illiceità, così che anche il non impu- tabile è scusato per l’errore ‘non condizionato’ sul precetto.390

Secondo questa impostazione, è preferibile un superamento del principio di colpevolezza ancorato al presupposto dell’imputabilità, in favore di «un principio di responsabilità che comprenda il fatto, doloso o colposo, antigiuridico, di qualunque agente, a prescindere dalla sua impu- tabilità.»391

388 _{TORESINI, L'abolizione dell'art. 88 del Codice Penale e contestuale riforma dell’art.}

89, estratto dal Convegno “Articoli 88 e 89 del Codice Penale, è possibile abrogare il

vizio di mente?” in Trieste del 2.2.2018, in cui sono stati evidenziati diversi casi pratici in cui i pazienti omicidi, non avevano affatto elaborato i fatti ad essi ascritti, né le pro- prie responsabilità, grazie al fatto che la Giustizia li aveva “prosciolti” per infermità to- tale di mente.

389 _{MOCCIA, Il diritto penale tra essere e valore. Funzione della pena e sistematica te-}

leologica, Napoli, 2006, pag. 143.

390 _{MOCCIA, Il diritto penale tra essere e valore. Funzione della pena e sistematica te-}

leologica, op. cit. pag. 146; sulla scusabilità del non imputabile l’Autore è concorde con

la dottrina tedesca.

391 _{MOCCIA, Il diritto penale tra essere e valore. Funzione della pena e sistematica te-}

In questo senso, si restituisce la ‘proprietà’ del fatto al suo autore, non solo sotto il profilo materiale, ma anche sotto il profilo psicologico e la persona potrà percepire il fatto come integrale espressione di sé.

Solo così può essere riconosciuta alla persona non imputabile la ga- ranzia costituzionale della personalità della responsabilità penale in pro- porzione con il fatto e, di conseguenza, può essere intrapresa una profi- cua risocializzazione del reo non imputabile, in termini di integrazione sociale, o, almeno, una sua non desocializzazione, in un’ottica di preven- zione speciale positiva, con la possibilità per il reo di adesione reale ai principi dell’ordinamento.392

In tal senso, la categoria della imputabilità può essere abbandonata come dogma, e riconsiderata come uno dei parametri per l’attribuzione di una sanzione, unico binario principale, ma proporzionata al fatto e tesa alla reintegrazione dell’autore. Il vizio di mente può, così, essere inserito nel contesto di uno stato sociale di diritto ed all’interno di un’unica solu- zione, che è la pena, al cui interno vi può essere il trattamento sanitario.

Il trattamento può essere eseguito durante la pena, per poi even- tualmente proseguire, in caso di ulteriore bisogno di cure, anche al termi- ne della pena, nei servizi sanitari territoriali. In questo modo, si rimuovo- no, ai sensi dell’art. 3 Cost., gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana, favorendo la reintegrazione.393

Già la Commissione parlamentare d’inchiesta sull’efficacia ed effi- cienza del Servizio sanitario nazionale, Senato- XVI legislatura (cd. Commissione Marino) nella Relazione sulle condizioni di vita e di cura

392 _{MOCCIA, Il diritto penale tra essere e valore. Funzione della pena e sistematica te-}

leologica, op. cit., pag. 147, mentre sulla prevenzione speciale positiva pag. 109 e ss.

393 _{MOCCIA, Imputabilità e funzione normativa della sanzione penale, estratto dal Con-} vegno del 2.2.2018 “Articoli 88 e 89 del codice penale è possibile abrogare il vizio di

all’interno degli Ospedali psichiatrici giudiziari, aveva concluso nel sen-

so di auspicare un ripensamento complessivo dell’istituto della non impu- tabilità e di tutti i suoi perniciosi corollari, ritenendolo un «approdo ne- cessario».394

Il Coordinamento nazionale delle Rems395 nell’audizione del 24 novembre 2017 presso il Ministero della Giustizia con la Commissione per la riforma del sistema normativo delle misure di sicurezza personali e dell'assistenza sanitaria in ambito penitenziario, specie per le patologie di tipo psichiatrico e per la revisione del sistema delle pene accessorie D.M. 19 luglio 2017 in attuazione della legge 103/2017, ha espresso la propria posizione favorevole all’abolizione degli artt. 88 e 89 c.p. ed al supera- mento del ‘doppio binario’.396

Secondo gli esponenti del Coordinamento REMS, lasciare anche un minimo spazio ai casi di non imputabilità, per esempio anche solo ai casi di alcune diagnosi gravi, come le psicosi, non permetterebbe l’assunzione di responsabilità della persona ed aumenterebbe il rischio di una riapertu- ra verso l’equivalenza

“disturbo mentale grave = incapacità = pericolosità”.

Questa concezione è da superare, perché le scienze umane o natura- li non hanno dato alcun supporto scientifico circa la prevedibilità della commissione di futuri reati e circa il concetto di capacità di intendere e di volere; inoltre, la pericolosità sociale non ha alcuna base scientifica, così

394 _{Sul punto cfr. Capitolo III, Par. 3.}

395 _{Il Coordinamento nazionale delle REMS e dei relativi Dipartimenti di Salute Menta-} le (DSM) è stato istituito nel maggio 2017, Coordinatori: Raffaele Barone, Roberto Mezzina, Pietro Pellegrini.

396 _{I principali temi trattati durante l’audizione del 24 novembre 2017 si possono consul-} tare al seguente indirizzo web: http://www.stopopg.it/taxonomy/term/19 .

come non ha alcun fondamento il nesso causale tra disturbi psichiatrici e pericolosità sociale.397

L’orientamento realista, invece, sostiene che l’eliminazione della categoria dell’imputabilità, con l’abolizione dell’art. 88 c.p., farebbe con- fluire tutte le patologie nell’art. 89 c.p., una fattispecie che prevede l’applicazione cumulativa del doppio binario: pena, anche se diminuita, e misura di sicurezza, con il conseguente rischio di creare un ampio e dele- terio contenitore.398

Ancora, si è affermato che l’abolizione dell’art. 88 c.p. non risolve- rebbe il problema dell’accertamento dell’imputabilità, ma lo sposterebbe solo in avanti, perché comunque si dovrebbe poi valutare se il vizio di mente abbia inciso sulla commissione del fatto di reato, al fine di indivi- duare il miglior trattamento possibile. Per questo, tale orientamento au- spica, come via principale, i progetti individualizzati.399

Alla tesi abolizionista vanno certamente riconosciuti diversi meriti, per esempio restituisce l’uguaglianza tra persone capaci ed incapaci di intendere e di volere, in favore di quel diritto alla pena, che restituisce la titolarità del fatto al suo autore, riconoscendogli responsabilità; inoltre supera il legame tra pericolosità ed infermità mentale, scaricando la ri- sposta sanzionatoria solo sul binario principale: carcere.

In realtà è proprio su questo punto, che sorgono i veri problemi, so- prattutto se pensiamo alla struttura carceraria italiana, che spesso costi-

397 _{Sul punto FORNARI, Psicopatologia e psichiatria forense, Torino, 1993, pag. 171, in} cui l’Autore definisce il concetto di pericolosità come «il patologismo deterministico di derivazione lombrosiana» e, pag. 173, in cui afferma, inoltre, che è «impossibile dare un contenuto scientifico alla risposta al quesito circa la pericolosità sociale psichiatrica». 398 _{PICCIONE, Relazione di sintesi. Prospettive e percorsi di riforma legislativa”, nel} Convegno del 2.2.2018, presso il Palazzo di Giustizia di Trieste, “Articoli 88 e 89 del

codice penale è possibile abrogare il vizio di mente”.

399 _{COLLICA, Possono incidere le neuroscienze sul giudizio di imputabilità?, nel Conve-} gno del 2.2.2018, presso il Palazzo di Giustizia di Trieste, “Articoli 88 e 89 del codice

tuisce il luogo di negazione dei diritti fondamentali e l’infermo di mente, che già di per sé è un soggetto debole, difficilmente può sostenere la real- tà carceraria.400 _{Non dobbiamo dimenticare, che, ad oggi, persiste ancora} la logica dell’avvocatura che continua a ritenere l’invocazione degli artt. 88 e 89 c.p. come un beneficio per il proprio cliente.

Proprio su questi ragionamenti sta lavorando la Commissione pre- sieduta dal Prof. Pelissero, che probabilmente interverrà sugli artt. 88 e 89 c.p. solo in termini modificativi, prevedendo che l’art. 88 c.p. operi in ridotti spazi applicativi categorizzati in base alle strette indicazioni della sentenza Raso e della legge delega 103/2017. L’art. 89 c.p., invece, po- trebbe essere modificato mantenendo la pena diminuita, a facendo scom- parire il cumulo con la misura di sicurezza, in favore di trattamenti tera- peutici.401

Il vero problema attuale è il concetto di pericolosità sociale, che pur essendo un concetto prettamente giuridico, che deve essere accertato dal Giudice, di fatto finisce per essere prognostico, diagnostico e di accerta- mento psichiatrico, che può essere ancor più pericoloso, se la commis- sione di futuri reati viene lasciato ad accertamenti neuroscientifici.402

400 _{PICCIONE, Relazione di sintesi. Prospettive e percorsi di riforma legislativa”, nel} Convegno del 2.2.2018, presso il Palazzo di Giustizia di Trieste, “Articoli 88 e 89 del

codice penale è possibile abrogare il vizio di mente”.

401 _{PICCIONE, Relazione di sintesi. Prospettive e percorsi di riforma legislativa”, nel} Convegno del 2.2.2018, presso il Palazzo di Giustizia di Trieste, “Articoli 88 e 89 del

codice penale è possibile abrogare il vizio di mente”.

402 _{COLLICA, Possono incidere le neuroscienze sul giudizio di imputabilità?, nel Conve-} gno del 2.2.2018, presso il Palazzo di Giustizia di Trieste, “Articoli 88 e 89 del codice

In realtà, si tratta di un giudizio prognostico su cui nessuno può ri- spondere, perciò andrebbe abolito, in favore di un altro concetto: il biso- gno di cura.403

Del resto, un’altra norma su cui si dovrebbe intervenire è l’art. 206 c.p., che, prevedendo l’applicazione di misure di sicurezza provvisorie, finisce per costituire una valvola di scarico di tutte quelle persone, inda- gate o imputate, per le quali non è ancora intervenuto un definitivo accer- tamento psichiatrico e giudiziario, con il conseguente effetto che la prov- visorietà tende di solito a diventare definitiva.404

Sul punto, bisogna tener conto che nel codice sono previste anche altre misure, come le misure cautelari, e il disposto dell’art. 286 c.p.p., secondo cui «Se la persona da sottoporre a custodia cautelare si trova in stato di infermità di mente che ne esclude o ne diminuisce grandemente la capacità di intendere o di volere, il giudice, in luogo della custodia in carcere, può disporre il ricovero provvisorio in idonea struttura del servi- zio psichiatrico ospedaliero, adottando i provvedimenti necessari per pre- venire il pericolo di fuga», articolo raramente applicato principalmente per la carenza di strutture territoriali.

Altro problema, ampiamente discusso, è la costituzione di sezioni specializzate in carcere, per cui ci si chiede se sia un intervento positivo o meno. La dottrina e la psichiatria favorevole sostengono che il trattamen- to sanitario in carcere può finalmente portare all’applicazione di principi affermati nel corso degli anni, come il diritto alla salute all’interno dell’istituto carcerario, in favore di una cura nella pena e non viceversa;

403 _{PICCIONE, Relazione di sintesi. Prospettive e percorsi di riforma legislativa”, nel} Convegno del 2.2.2018, presso il Palazzo di Giustizia di Trieste, “Articoli 88 e 89 del

codice penale è possibile abrogare il vizio di mente”.

404 _{PICCIONE, Relazione di sintesi. Prospettive e percorsi di riforma legislativa”, nel} Convegno del 2.2.2018, presso il Palazzo di Giustizia di Trieste, “Articoli 88 e 89 del

mentre chi è sfavorevole, afferma che è un’operazione troppo rischiosa, perché si costituirebbe un’istituzione totale dentro un’altra istituzione to- tale, ed in assenza di risorse finanziarie, può fare più danni delle misure di sicurezza. Le Commissioni istituite ritengono che le sezioni specializ- zate in carcere si possono disporre, purchè come extrema ratio, preve- dendo che il reo con disturbi psichici provi prima un contatto con i servi- zi territoriali.405

Il legislatore delegato dovrà, quindi, tenere conto di tutte le istanze per portare avanti un processo che oramai si è avviato in un’ottica di su- peramento del sistema del doppio binario, senza, però, abbandonare l’idea di una collaborazione costante tra la magistratura e la sanità peni- tenziaria.

405 _{Criticità e prospettive emerse nel corso del Convegno del 2.2.2018, presso il Palazzo} di Giustizia di Trieste, “Articoli 88 e 89 del codice penale è possibile abrogare il vizio

CAPITOLO V

Profili di diritto comparato: le misure di sicurezza personali nell’ordinamento tedesco, francese, inglese e svedese.