PROFILI CARATTERIZZANTI LA DISCIPLINA DELL’ILLECITO DA REATO DEGLI ENTI COLLETT
4. Le qualifiche dei soggetti individual
I soggetti apicali sono coloro che, tramite la teoria
dell’immedesimazione organica, compiono quelle scelte che determinano la piena corrispondenza tra il loro agire e la volontà dell’ente stesso, nel pieno rispetto della previsione costituzionale riportata all’art.27 comma 1. Come precedentemente scritto, per la determinazione di questi individui si fa leva sul criterio funzionale32,
32 Come riportato dalla stessa Relazione al decreto legislativo: “L’utilizzazione di una formula elastica è stata preferita ad una elencazione tassativa di soggetti,
difficilmente praticabile, vista l’eterogeneità degli enti e quindi delle situazioni di riferimento (quanto a dimensioni e a natura giuridica), e dota la disciplina di una connotazione oggettivo-funzionale; ciò vale sia in relazione all’ipotesi in cui la funzione apicale sia rivestita in via formale (prima parte della lettera a), sia in rapporto all’ “esercizio anche di fatto” delle funzioni medesime (seconda parte della lettera a).
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identificando quindi come appartenenti a questa categoria tutti coloro che siano in grado di esercitare un vero e proprio controllo sull’ente o sull’unità operativa a cui fanno capo, esercitando una legittimazione negoziale in nome e nell’interesse dell’ente. Rientrano per tanto in questa categoria: gli amministratori della società, ai quali spetta la gestione dell’impresa nonché il potere di promuovere l’attività deliberativa dell’assemblea dei soci e di manifestare all’esterno la volontà sociale, agendo in nome e per conto della società, esprimendo il proprio potere di rappresentanza; i membri del consiglio di amministrazione; i componenti del consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza; gli amministratori non delegati, che sono titolari di una competenza concorrente con quella degli amministratori delegati ;gli amministratori dipendenti, che nonostante una complessiva sottoposizione alla direzione o vigilanza altrui, esercitano nello specifico funzioni di amministrazione ;le persone che dirigono unità periferiche dotate di autonomia finanziaria e funzionale. Per continuare l’elenco dei soggetti apicali possiamo annoverare gli amministratori di fatto ,cioè quei soggetti che, pur non ricoprendo formalmente tale ruolo ,ne esercitano le funzioni; i soggetti che esercitano all’interno dell’ente collettivo una funzione di direzione, vale a dire i direttori generali (che ai fini della responsabilità civile sono equiparati agli amministratori in base all’art.2396 c.c.), i quali pur non essendo organi ma dipendenti della società rientrano a pieno titolo tra gli apicali per l’importanza operativa preminente; infine si comprende in questa categoria anche gli impiegati con funzioni direttive. Occorre rilevare come la norma non faccia alcun rifermento alle funzioni di controllo: tale scelta “riposa sul rilievo che questi soggetti sono istituzionalmente privi di poteri di gestione, si che non sarebbe dato di capire come la persona giuridica possa essere chiamata a rispondere del loro operato che si risolve, appunto,
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nell’esercizio di funzioni di sola sorveglianza sulla gestione33”. Nella norma citata il termine controllo va inteso piuttosto come dominio della società; la norma richiede testualmente che, affinché l’agire del soggetto determini una responsabilità in capo all’ente, questo debba contemporaneamente esercitare sia la funzione di gestione sia quella di controllo, un soggetto che deve quindi “esercitare un penetrante dominio sull’ente”. Il pensiero corre quindi subito alla figura del socio “sovrano”, vale a dire quel soggetto che grazie al cospicuo pacchetto azionario o di quote che detiene, ha la capacità di esercitare un dominio sull’ente collettivo tale da orientarne la politica d’impresa. L’art.5 comma 1 lett. b annovera tra i soggetti abilitati ad impegnare l’ente con il loro agire illecito, anche le persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza dei soggetti specificati nella lett. a., sono quindi soggetti legati all’ente da un rapporto di subordinazione e che con il proprio agire non possono impegnare l’ente collettivo. La domanda che si pone riguardo a questa categoria è se essa comprenda solo i prestatori di lavoro subordinato inseriti nella struttura societaria o se si possano annoverare anche i cosiddetti “collaboratori esterni”, cioè coloro che non sono inquadrati in un rapporto lavorativo stabile con l’ente ma nonostante ciò sottostanno alla direzione o vigilanza degli apicali. La dottrina sembra maggiormente propensa ad annoverare anche questi soggetti tra quelli previsti dalla lettera b. La scelta di inserire tra i responsabili anche i subalterni deriva dal voler evitare il pericolo della “irresponsabilità organizzativa delle societas”, tramite casi di scaricamento verso il basso della responsabilità da parte degli organi dirigenziali, al fine di ottenere l’impunità per l’ente collettivo, vero e
33E.PALIERO, La responsabilitàpenale della persona giuridica: profili
strutturali e sistematici, in AA.VV., La responsabilità degli enti: un nuovo modello di giustizia “punitiva”, 2004, 21 ss
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proprio artefice della condotta criminosa34. Vero è che in tal caso sembra rompersi il rapporto di immedesimazione organica, sul quale il legislatore ha costruito l’intero architrave della responsabilità degli enti, al fine di non incorrere in censure di carattere costituzionale. In ossequio all’art.27 della Costituzione, è stato per questo inserito quale ulteriore criterio costitutivo dell’illecito, l’inosservanza da parte degli organi apicali degli obblighi di direzione o vigilanza. Nel valutare i gravi indizi di responsabilità a carico della società, nei confronti della quale era stata ipotizzata una responsabilità per fatti di corruzione nei confronti di alcuni funzionari dell’Enel al fine di ottenere l’aggiudicazione fraudolenta di due gare d’appalto, il GIP di Milano ha ritenuto rientrasse nella categoria dei soggetti subordinati anche un ex dipendente della società che svolgeva le sue funzioni in qualità di
collaboratore esterno della stessa 35.Altra questione da affrontare
riguarda invece l’ipotesi nella quale ad un soggetto posto in posizione subordinata sia stata delegata una o più funzioni da parte di un soggetto appartenente agli organi apicali. In questo caso la scelta più giusta sembra quella condivisa da larga parte della dottrina di ritenere prevalente la natura delle funzioni delegate, caratterizzate da autonomia decisionale e di spesa tipiche dei soggetti apicali, sul fatto che comunque permane almeno entro certi limiti un potere-dovere di vigilare sul delegante.
34 Come riportato nella Relazione: la seconda categoria di persone fisiche la cui commissione di reati è suscettibile di impegnare la responsabilità amministrativa dell’ente è rappresentata dai c.d. sottoposti. La scelta di limitare la responsabilità della societas al solo caso di reato commesso dai vertici, non si sarebbe rivelata plausibile dal punto di vista logico e politico criminale. Sotto il primo profilo, anche in questo caso, come si è detto, la possibilità di ricondurre la responsabilità all’ente appare assicurata, sul piano oggettivo, dal fatto che il reato sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente. Sotto il secondo profilo, una diversa opzione avrebbe significato ignorare la crescente complessità delle realtà economiche disciplinate e la conseguente frammentazione delle relative fondamenta operative. 35 Trib. Milano gip Salvini, ordinanza 27 aprile 2004 caso Siemens
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