Anche nell’ambito dell’arbitrato amministrato, lo strumento negoziale utilizzato
per formalizzare il rapporto con i membri del collegio arbitrale è il contratto di
arbitrato
713. In linea generale il vincolo contrattuale che lega parti e arbitri ha
gli arbitri e le parti nel diritto tedesco, in I contratti, 2005, p. 829; sul punto v. anche, R. GEIMER, in Zivilprozessordnung (a cura di Zoller), XXIV ed., Koln, 2004, § 1035 Rn. 23; P. SCHLOSSER, in Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, IX, XXII ed., Tubingen, 2002, Osservazioni
introduttive al § 1025 Rn. 7; VOIT, in Kommentar zur Zivilprozessordnung (a cura di Musielak), III ed., munchen, 2002, § 1035 Rn. 22). Pertanto, in caso di condotta da parte degli arbitri dannosa per gli interessi delle parti, dovrebbe profilarsi una responsabilità dell’istituzione, la quale, essendo legata contrattualmente sia con i litiganti che con i membri del collegio, potrebbe rispondere per il fatto degli arbitri in qualità di garante del corretto andamento del procedimento. Tuttavia, potrebbe in ogni caso ipotizzarsi un’eventuale responsabilità degli arbitri, ai sensi del § 839, secondo comma, BGB, per il reato di “alterazione del diritto” (Rechtsbeugung: è la fattispecie prevista e punita dal § 339 StGB). Secondo questa disposizione un arbitro che, nella conduzione oppure nella decisione di una questione giuridica, altera strumentalmente il diritto a vantaggio o a svantaggio di una parte è punito con la pena detentiva da uno a cinque anni (sul punto v., cfr., V. SANGIOVANNI, Il rapporto contrattuale tra gli arbitri e le parti
nel diritto tedesco, cit., p. 835; SCHWYTZ, Schiedsklauseln und Schiedsrichtervertrag, III ed.,
Heidelberg, 2001, p. 18; SCWAB/WALTER, Schiedsgarichtsbarkeit, VI ed., Munchen, 2000, p. 20).
711 R. CAPONI, L’arbitrato amministrato dalle Camere di commercio in Italia, cit., p. 687-688.
712
In tal senso v. R. CAPONI, L’arbitrato amministrato dalle Camere di commercio in Italia, cit., p. 687-688, il quale pone in rilievo che l’applicazione del principio della responsabilità solidale ex art. 2055 c.c. è in questo caso applicabile soltanto in via analogica, dal momento che in questo caso i coautori del danno rispondono entrambi a titolo contrattuale e non extracontrattuale.
713
Anche nell’ordinamento tedesco si parla di contratto d’arbitrato tra litiganti e arbitri (il c.d.
Schiedsrichtervertrag, espressione coniata dalla dottrina per indicare il rapporto tra tali soggetti, che non
configura un contratto tipico) che si distingue dalla convenzione arbitrale (Schiedsvereinbarung). Il contratto tra arbitri e litiganti non necessita della forma scritta; esso, infatti, si perfeziona per il solo fatto dell’accettazione dell’incarico, la quale può aver luogo anche per facta concludentia. A tale contratto si
L’arbitrato amministrato: profili contrattuali e di responsabilità
182
nell’arbitrato amministrato le stesse caratteristiche che presenta nell’arbitrato ad hoc.
Preliminarmente è opportuno precisare che, in virtù della presenza di un ente gestore
della procedura arbitrale, nonché della peculiare attività svolta dalle strutture
dell’istituzione, i diritti e gli obblighi (e le eventuali controversie) che derivino dal
contratto di arbitrato non riguardano, né coinvolgono, direttamente l’istituzione
714.
Il contratto di arbitrato si perfeziona nel momento in cui perviene all’istituzione la
notizia dell’accettazione dell’incarico da parte dell’arbitro oppure, qualora vi sia un
collegio formato da tre o più arbitri, nel momento in cui perviene l’ultima accettazione.
Tuttavia, se la scelta dell’arbitro avvenga tra uno degli arbitri iscritti negli
elenchi predisposti dall’istituzione, è possibile interpretare l’iscrizione come un’offerta
al pubblico, nei limiti in cui la relatio al regolamento arbitrale, contenuta nel consenso
all’iscrizione, indichi gli estremi del contratto di arbitrato
715. In tale ipotesi il contratto
si perfezionerà nel momento in cui l’arbitro ha conoscenza della nomina, ai sensi del
combinato disposto degli artt. 1336, primo comma, e 1326, primo comma, c.c., e
l’eventuale mancata accettazione della nomina da parte dell’arbitro costituisce una
applica la disciplina del contratto di mandato (Auftrag, § 662 ss. BGB; se l’incarico è svolto gratuitamente) o del contratto di servizi (Dienstvertrag, § 611 ss. BGB; se l’incarico è svolto a titolo oneroso). Tuttavia, come precisato in precedenza, in caso di arbitrato amministrato non ricorre alcun rapporto contrattuale diretto tra le parti e gli arbitri, i quali sono vincolati contrattualmente solo con l’istituzione arbitrale (cfr., V. SANGIOVANNI, Il rapporto contrattuale tra gli arbitri e le parti nel
diritto tedesco, cit., p. 828, 832).
714 A. BERLINGUER, in AA. VV., Arbitrato, ADR, conciliazione, diretto da M. RUBINO SAMMARTANO, cit., p. 409, il quale chiaramente afferma: “Per quanto invece attiene al rapporto parti-arbitri, esso è stato oggetto di ampia rivisitazione, da parte del d.lgs. n. 40/2006, che ha introdotto modifiche significative al Capo II, dedicato agli arbitri (artt. 809-815). La tesi preferibile ritiene che detto rapporto rimanga immutato nell’arbitrato amministrato, nel senso che in nessun modo la presenza dell’istituzione arbitrale sarebbe suscettibile di incidere sui paradigmi del c.d. contratto di arbitrato”; R. VACCARELLA, Note in tema di rapporto contrattuale fra le parti e l’istituzione arbitrale e di
responsabilità civile di quest’ultima, cit., p. 37; G. POLVANI, Arbitrato amministrato e camere arbitrali, in Dizionario dell’arbitrato, con prefazione di Irti, cit., p. 23; G. MIRABELLI, Contratti nell’arbitrato, cit., p. 23.
715 In tal senso v. R. CAPONI, L’arbitrato amministrato dalle Camere di commercio in Italia, cit., p. 682-683, il quale riporta la teoria, diffusa in parte della dottrina estera, secondo cui in caso di arbitrato amministrato, al contratto tra parti ed istituzione si affiancherebbe non il contratto tra arbitri e parti, bensì quello tra istituzione ed arbitri, i quali si impegnano contro corrispettivo, a risolvere controversie per l’istituzione. Tale teoria, che non ha seguito nella dottrina italiana, rende impossibile ricostruire il fenomeno dell’arbitrato amministrato in modo unitario, in quanto, per ammissione dei suoi stessi sostenitori, potrebbe applicarsi solo quando la nomina del collegio arbitrale sia integralmente riservata all’istituzione.
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forma di recesso, per cui l’arbitro sarà responsabile nei confronti delle parti in assenza
di un giustificato motivo
716.
Una volta perfezionatosi il contratto, gli atti che normalmente sono compiuti
dalle parti direttamente nei confronti degli arbitri e viceversa sono realizzati
dall’istituzione; inoltre, per certi versi si ha una vera e propria integrazione del
contenuto del contratto di arbitrato tramite il rinvio al regolamento dell’istituzione.
Con riferimento al regolamento da applicare in concreto nello svolgimento del
procedimento arbitrale, si pone un delicato problema nel caso in cui il regolamento in
vigore al momento dell’instaurazione della controversia sia differente da quello cui
hanno fatto rinvio le parti.
In linea teorica si potrebbe sostenere che tramite il rinvio al regolamento di
arbitrato le parti abbiano semplicemente inteso affidarsi all’attività di supporto logistico
di una data istituzione, in modo da ritenere in ogni caso applicabile il regolamento,
eventualmente modificato, in vigore al momento dello svolgersi del procedimento.
Parte della dottrina ritiene che il regolamento applicabile sia quello in vigore al
momento della stipulazione della convenzione arbitrale
717, anche se ciò potrebbe
comportare dei problemi dovuti al fatto che l’istituzione è ormai predisposta
all’applicazione del nuovo regolamento
718: in caso contrario, infatti, i contendenti
subirebbero la modificazione del loro accordo, in contrasto con i principi generali
vigenti in materia contrattuale. Pertanto, è da valutare positivamente la soluzione
adottata da taluni regolamenti che prevedono l’applicazione del regolamento in vigore
all’inizio del procedimento, salvo che le parti abbiano pattuito espressamente il
contrario
719
716
Cfr. A. BERLINGUER, in AA. VV., Arbitrato, ADR, conciliazione, diretto da M. RUBINO SAMMARTANO, cit., p. 409.
717 E’ questa la posizione di E. F. RICCI, Il nuovo Regolamento della Camera arbitrale Nazionale e
Internazionale di Milano, cit., p. 4, secondo il quale è appunto più ragionevole che il regolamento
applicabile sia quello in vigore al momento della stipulazione dell’accordo, dal momento che è l’unico di cui le parti hanno potuto prendere atto in via preventiva (salvo espressa disposizione contraria).
718 E. ZUCCONI GALLI FONSECA, in Arbitrato, a cura di CARPI, cit., p. 806, la quale rileva l’importanza che i regolamenti prevedano delle regole transitorie di coordinamento idonee ad evitare conflitti sul punto.
719 A. BERLINGUER, in AA. VV., Arbitrato, ADR, conciliazione, diretto da M. RUBINO SAMMARTANO, cit., p. 410; R. CAPONI, L’arbitrato amministrato dalle Camere di commercio in
Italia, cit., p. 684, secondo il quale questa soluzione è degna di essere accreditata in linea generale, così
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