contratto di arbitrato intercorso fra le parti e gli arbitri, mediante la determinazione di un
elemento di esso”
253.
La fattispecie di cui all’art. 810, secondo comma, c.p.c., dovrebbe, quindi,
ricondursi nell’ambito delle figure tipiche
254in cui le parti affidano ad un terzo la
determinazione di elementi del contratto
255: terzo, in senso lato, potrebbe definirsi anche
il giudice, il quale in questi casi è chiamato a porre rimedio all’insufficienza del
soggetto originariamente designato.
Tale conclusione ha suscitato alcune perplessità: infatti, l’attività integrativa del
terzo, che concerne sempre l’oggetto del negozio, si fonda sull’indeclinabile
presupposto che il contratto sia perfetto e che le parti rimettano ad una fonte esterna
soltanto la determinazione di un elemento del negozio
256.
Nell’ipotesi, invece, prevista dall’art. 810 c.p.c., l’attività del terzo si colloca
prima e al di fuori del contratto: egli non ha compiti integrativi, ma con il suo intervento
rende possibile la stessa conclusione del negozio. Non si determina un elemento del
contratto, bensì si indica ad una parte l’identità del soggetto con cui raggiungere
l’accordo. Da ciò si deduce un ulteriore elemento della tipicità del contratto di arbitrato,
che dimostra, vista la singolare natura dell’attività arbitrale, l’assoluta irrilevanza
dell’identità soggettiva di colui che è investito della decisione della controversia.
6. La sostituzione degli arbitri.
La disciplina relativa alla sostituzione degli arbitri, di cui all’art. 811 c.p.c., trova
il suo fondamento proprio nell’irrilevanza soggettiva dei membri dell’organo
253
R. VECCHIONE, Determinazione delle spese e dell’onorario degli arbitri e “ius postulandi”, in Giur.
it., 1968, I, 1, c. 356.
254 Paradigma di queste figure è l’arbitratore. Cfr.: S. MARULLO di CONDOJANNI, Il contratto di
arbitrato, cit., p. 174-175; ID., Note sul contratto di arbitraggio, in Riv. arb., 2006, p. 705; C. PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, cit., 33ss.; ID., voce Arbitrato, I) Arbitrato rituale e irrituale, cit., p. 8
ss.; A DIMUNDO, L’arbitraggio. La perizia contrattuale, in AA. VV., L’arbitrato. Profili sostanziali,
Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, cit., p. 145 ss.; F. CRISCUOLO, Arbitraggio e determinazione dell’oggetto del contratto, cit.; E. FAZZALARI, Arbitrato e arbitraggio, in Riv. arb.,
cit., p. 583 ss.; P. ZUDDAS, L’arbitraggio, cit., p. 100 ss.; G. MARANI, In tema di arbitrato,
arbitraggio, perizia contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., cit., p. 610 ss.; C. FURNO, Appunti in tema di arbitramento e di arbitrato, in Riv. dir. proc., cit., p. 161 ss.
255 Sul punto v., in particolare, S. RUPERTO, Gli atti con funzione transattiva, Milano, 2002, p. 684 ss.
256
Struttura del contratto di arbitrato: il rapporto parti-arbitri
64
arbitrale
257. La scelta del legislatore, con la previsione degli artt. 810 e 811 c.p.c., ha
come obiettivo principale quello di garantire la costituzione o la ricostituzione del
collegio
258, salvaguardando la volontà dei privati di servirsi dello strumento arbitrale di
tutela, indipendentemente dall’identità degli arbitri
259.
L’art. 811 c.p.c. non stabilisce espressamente quali siano le ipotesi o le ragioni
che possano giustificare la sostituzione degli arbitri
260; l’utilizzo dell’espressione
“qualsiasi motivo” dimostra, quindi, la volontà legislativa di tutelare l’operatività del
giudizio privato, a prescindere dalle singole contingenze che possano impedire l’iter del
procedimento arbitrale
261.
Secondo parte della dottrina, il fenomeno della sostituzione degli arbitri, da un
punto di vista strutturale, sembrerebbe rientrare nel concetto di successione nel
diritto
262. In proposito, si osserva che il fenomeno della successione riguarda il
problema della titolarità dell’obbligo derivante dal rapporto contrattuale originario, dal
momento che il mutamento riguarda solo il soggetto al quale l’obbligo dovrà
imputarsi
263.
257 Utili motivi di riflessione sul tema in G. CIAN, La sostituzione nella rappresentanza e nel mandato, in
Riv. dir. civ., 1992, I, p. 481.
258
Cfr. C. GIOVANNUCCI ORLANDI, Accettazione e obblighi degli arbitri, in CARPI, (a cura di),
Arbitrato. Commento al titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile – artt. 806-840, cit., p. 229;
A. BRIGUGLIO, La sostituzione dell’arbitro, in Riv. arb., 1993, p. 193.
259 G. VERDE, Diritto dell’arbitrato, cit., p. 149, secondo l’autore, “[…] la sorte del procedimento arbitrale non può dipendere dalle vicende che attengono al rapporto parti-giudice […], la convenzione di arbitrato funziona come investitura permanente dell’organo giudicante, a prescindere dalle persone che compongono quest’ultimo”.
260 Sul punto v. S. MARTUCCELLI, voce Sostituzione, in Diz. dell’arbitrato, con prefazione di Irti, cit., p. 120, l’autore nota come “l’utilizzo, da parte del legislatore, di una formula generica, richiede l’opera dell’interprete si affianchi a quella del primo, specificando il comando normativo”.
261 Un analitico tentativo di classificazione delle ragioni, che possono determinare la sostituzione, è in C. GIOVANNUCCI ORLANDI, Accettazione e obblighi degli arbitri, in CARPI, (a cura di), Arbitrato.
Commento al titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile – artt. 806-840, cit., p. 155-156.
L’autrice distingue tra motivi “ a contenuto oggettivo, quali ad esempio, morte, espatrio […] o accoglimento dell’istanza di ricusazione”; e ragioni “basate sulla volontà degli arbitri o dalle parti”.
262 Così S. MARULLO di CONDOJANNI, Il contratto di arbitrato, cit., p. 177 ss.; cfr., G. BONILINI,
Manuale di diritto ereditario e delle donazioni, Torino, 2006, IV edizione, p. 2: “La successione designa
così il subentrare d’un soggetto (successore o avente causa) ad un altro (autore o dante causa) in un rapporto, che permane obiettivamente identico, invariato nel suo profilo oggettivo, sicché può affermarsi, altresì, che v’è continuazione nel soggetto subentrante nella posizione del titolare originario”.
263
N. IRTI, Disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, cit., p.107. Diversamente F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, cit., p. 189, che si richiama alla figura della qualificazione successiva tra rapporti: “Affinché un rapporto si trasferisca o si trasmetta e così sia oggetto di successione, deve essere prima esistito in capo ad un altro soggetto un altro rapporto, il quale, senza la diversità del soggetto, sarebbe in tutto quel medesimo, che esiste poi in capo al secondo soggetto”.
Struttura del contratto di arbitrato: il rapporto parti-arbitri
65
In altri termini, il “nuovo” arbitro succederà nell’obbligo che faceva capo al
precedente, egli prosegue nella funzione di giudizio dell’arbitro venuto, per qualsiasi
ragione, a mancare
264. Deve affermarsi con rigore che, nel fenomeno in esame, non
viene in rilievo l’estinzione del precedente e la nascita di un nuovo obbligo in capo
all’arbitro subentrato; bensì la perdita e l’acquisto dell’obbligo originario, che circola da
uno ad un altro soggetto
265.
Seguendo tale impostazione, può comprendersi la lettera dell’art. 820, terzo
comma, lett. d, c.p.c., che, nel caso di variazioni nella composizione del collegio,
stabilisce la proroga del termine per la pronuncia del lodo: non la decorrenza di un
nuovo termine, bensì modificazione di quello originario.
Questa disposizione confermerebbe ulteriormente l’irrilevanza soggettiva di
colui che è investito della decisione, in quanto la costituzione del collegio garantisce
l’esistenza di un organo giudicante che dimostra indifferenza dinanzi alla sostituzione di
un suo membro-persona fisica
266.
E’ stato, altresì, osservato che non sarebbe corretto giustificare l’inammissibilità
della sostituzione, facendo leva sulla identità dell’arbitro quale aspetto decisivo nel
preferire lo strumento arbitrale per la risoluzione di una data controversia
267; o, ancora,
ipotizzare una presunzione di sostituibilità, salva la prova contraria del valore essenziale
della scelta di quel determinato arbitro
268.
Obiettivo primario del legislatore è quello di proteggere la volontà manifestata
dai privati di devolvere la decisione della lite agli arbitri, rendendo tale attività
indipendente dalle persone incaricate di provvedervi
269. Infatti, le parti scelgono non
tanto di affidare la soluzione ad un determinato soggetto, quanto, ben più radicalmente,
di derogare alla competenza della giurisdizione ordinaria
270.
264 A. BRIGUGLIO, La sostituzione dell’arbitro, cit., p. 203.
265 S. MARULLO di CONDOJANNI, Il contratto di arbitrato, cit., p. 178.
266
A. BRIGUGLIO, La sostituzione dell’arbitro, cit., p. 203.
267 Così, invece, V. ANDRIOLI, Commento del codice di procedura civile, cit., p. 807.
268 In tal senso si esprime A. BRIGUGLIO, La sostituzione dell’arbitro, cit., p. 202, il quale argomenta tale tesi muovendo dalla natura derogabile dell’art. 811 c.p.c.
269
S. MARULLO di CONDOJANNI, Il contratto di arbitrato, cit., p. 180.
270 E. T. LIEBMAN, In tema di sostituzione di arbitro, in Riv. dir. proc. civ., 1957, II, p. 461, secondo l’autore, “la riserva per il caso della nomina fatta intuitu personae, che riecheggia motivi del passato, sembra difficilmente sostenibile di fronte ad un testo legislativo che non fa distinzioni e che non lascia all’interprete alcun margine per introdurne arbitrariamente”.
Struttura del contratto di arbitrato: il rapporto parti-arbitri
66