La recidiva in sede di esecuzione

Soffermandoci ancora sugli effetti indiretti in sede di esecuzione, è di particolare interesse una sentenza del 2010, nella quale la Consulta si è tornata a occupare102 della disposizione di cui all’art. 58 quater, comma 7 bis, ord. pen., ove è stabilito il divieto di concedere per più di una volta l’affidamento in prova al servizio sociale, la detenzione domiciliare o la semilibertà al condannato a cui sia stata applicata le recidiva reiterata103.

101 Passaggio presente nella motivazione di Cass. pen., Sez. Un., 29 maggio 2014, n. 42858, in Riv. it.

dir. proc. pen., 2015, p. 975, con nota di D. VICOLI, L’illegittimità costituzionale della norma penale

sanzionatoria travolge il giudicato: le nuove frontiere della fase esecutiva nei percorsi argomentativi delle Sezioni unite, il quale parla, significativamente, di una «inevitabile fragilità del giudicato nei casi di

pena illegale» (p. 1007).

102 Già nel 2007, infatti, il Giudice delle leggi – come riportato nel paragrafo 2 del presente capitolo – aveva dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 58 quater, comma 7 bis, ord. pen., nella parte in cui non prevedeva l’accesso ai benefici ivi previsti ai soggetti che, alla data di entrata in vigore della legge 251/2005, avessero raggiunto un grado di rieducazione adeguato ai benefici richiesti (cfr. Corte cost., sent. 16 marzo 2007, n. 79, cit.).

103 Cfr. Corte cost., sent. 8 ottobre 2010, n. 291, in Giur. cost., 2010, p. 3766, con commento di C. RENOLDI, Note sulla flessibilità della pena e sui limiti alla discrezionalità legislativa in materia di benefici

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Il divieto assoluto appena menzionato – a detta del Tribunale di sorveglianza di Genova104 – cozzerebbe con il principio di ragionevolezza e soprattutto con il finalismo rieducativo della pena, vero cardine dell’ordinamento penitenziario.

La Corte, in questa occasione, non dichiara l’illegittimità di tale «norma-bandiera»105 della riforma attuata con la legge ex Cirielli, ma ne offre una lettura costituzionalmente orientata: la preclusione ivi stabilita, infatti, opererebbe in modo assoluto solamente «quando il reato espressivo della recidiva reiterata sia stato commesso dopo la sperimentazione della misura alternativa, avvenuta in sede di esecuzione di una pena, a sua volta irrogata con applicazione della medesima aggravante»106.

Detto altrimenti, il Giudice delle leggi prospetta due ipotesi distinte. Da un lato, vi è quella in cui, dopo una seconda condanna e l’eventuale concessione di un beneficio, il reo venga dichiarato recidivo ex art. 99, comma 4, c.p. nella terza condanna. Ebbene, in un caso simile il divieto non opera e l’istituto alternativo rimane ancora applicabile all’autore del reato, che conseguentemente può essere valutato dal giudice «come meritevole della sperimentazione di un percorso rieducativo, che non può ritenersi escluso a priori, per effetto di una astratta previsione normativa»107.

Per contro, la presunzione assoluta opera qualora il reo, dopo la terza condanna con applicazione della recidiva reiterata e di un beneficio, venga condannato per la quarta volta. Rispetto a quest’ultima situazione – prosegue la

penitenziari. Si veda altresì F. FIORENTIN – L. DELLI PRISCOLI, “Tre colpi e sei fuori”: una regola

incompatibile con la finalità rieducativa della pena, in Riv. it. dir. proc. pen., 2010, p. 1878 ss.

104 Si veda Trib. Genova, ord. 25 novembre 2009, in Gazz. uff., 12 maggio 2010, n. 19.

105 La definisce così F.FIORENTIN –L.DELLI PRISCOLI, “Tre colpi e sei fuori”: una regola incompatibile con

la finalità rieducativa della pena, cit., p. 1879. Per un’analisi delle preclusioni previste dall’art. 58 quater

ord. pen. nei confronti dei recidivi reiterati si veda C.CESARI, sub art. 58-quater, in F.DELLA CASA (a cura di), Ordinamento penitenziario commentato, IV ed., Padova, 2011, in particolare pp. 875-878; A. MARTINI, Commento all’art. 7 l. 5.12.2005 n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n.

354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), in Leg. pen., 2006, pp. 488-489, il quale parla di un atteggiamento

di «sostanziale sfiducia» del legislatore verso tale categoria di soggetti.

106 Cfr. Corte cost., sent. 8 ottobre 2010, n. 291, cit.

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Consulta – la previsione legislativa di un regime differenziato è giustificata e non si palesa come manifestamente irragionevole o arbitraria.

È difatti abbastanza agevole constatare che, secondo una massima di comune esperienza, la concessione di un ulteriore beneficio dello stesso tipo al soggetto che ricade per la quarta volta nel crimine possa non sortire effetti diversi da quello precedente108; anzi, se si continuasse a far leva esclusivamente su una misura alternativa alla detenzione in carcere, che, in concreto, ha dimostrato la sua inefficacia sul piano special-preventivo, le funzioni di tutela della sicurezza pubblica e di prevenzioni del reati sarebbero «fortemente compromesse»109.

Mediante tali argomentazioni, la Corte è abile restringere110, analogamente a quanto fatto in precedenza con riferimento al condannato evaso111, l’ambito applicativo di una controversa disposizione, in forza della quale si presume l’idoneità del solo trattamento rieducativo intramurario per determinati tipo di autore. Viene così compiuto un ulteriore passo verso l’eliminazione di aprioristici divieti nella concessione di benefici penitenziari, riespandendo la discrezionalità in capo al giudice nella valutazione concreta della personalità del condannato e della sua perdurante pericolosità sociale.

Tale processo è culminato, negli anni successivi, con il “decreto carceri”112, il cui art. 2, comma 1, ha proceduto all’abrogazione dell’intero comma 7 bis dell’art. 58 quater ord. pen., sul presupposto che i recidivi reiterati «non sono sempre e

108 Cfr., sul punto, R. BARTOLI, La recidiva davanti allo specchio della Costituzione, cit., p. 21, il quale inoltre sottolinea che la preclusione potrebbe venire comunque meno, nel caso in cui il giudice decidesse di non applicare la recidiva, ad esempio per la diversità strutturale dei vari illeciti o la distanza temporale della loro commissione.

109 Così Corte cost., sent. 8 ottobre 2010, n. 291, cit.

110 Così C.RENOLDI, Note sulla flessibilità della pena e sui limiti alla discrezionalità legislativa in materia di

benefici penitenziari. cit., p. 3781, il quale parla di «interpretazione restrittiva», suggerita anche dai

lavori parlamentati propedeutici all’approvazione della legge di riforma.

111 Cfr. Corte cost., sent. 28 maggio 2010, n. 189, in Giur. cost., 2010, p. 2242, con nota di L.CESARIS,

Un ulteriore passo verso l’eliminazione dei divieti aprioristici di concessione dei benefici penitenziari. In tale

arresto la Corte costituzionale ha dichiarato l’inammissibilità delle questioni proposte, sull’assunto che era possibile una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 58 quater, comma 7 bis, ord. pen.

112 Decreto-legge 1 luglio 2013, n. 78, recante “Disposizioni urgenti in materia di esecuzione della pena”, in Gazz. uff., 19 agosto 2013, n. 193.

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necessariamente portatori di una pericolosità sociale attuale»113. Tuttavia, in sede di conversione del decreto nella legge 94/2013, la norma è stata ripristinata in toto, con una modifica che – come vedremo meglio in seguito114 – è stata profondamente criticata per l’allontanamento dalla logica riformatrice originaria115: attualmente, quindi, le preclusioni sono ancora esistenti, seppur rilette alla luce dell’interpretazione restrittiva offerta dalla Corte costituzionale.

8. I tortuosi rapporti fra recidiva reiterata, continuazione e cumulo giuridico