I rigorismi della disciplina originaria

La strategia politico-ideologica del regime fascista crea un mosaico normativo accentuatamente repressivo nei confronti dei recidivi, nel quale l’art. 99 c.p. è il più importante, ma non unico, tassello.

L’aumento obbligatorio di pena è sì l’effetto maggiormente percepibile, ma non si devono sottovalutare tutta una serie di disposizioni che incidono sul trattamento penale che viene complessivamente riservato al già reo: l’applicazione dell’amnistia – allo stesso modo dell’indulto – è preclusa nei casi più gravi di recidiva (art. 151, comma 5, c.p.), così come il giudice incontra forti limitazioni nel concedere la sospensione condizionale a coloro i quali abbiano in precedenza riportato una condanna a pena detentiva per un delitto (art. 164, comma 2, n. 1, c.p.); l’estinzione della pena per decorso del tempo, ai sensi dell’art. 172, comma 7, c.p.,

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non ha luogo se si tratta dei recidivi disciplinati dai capoversi dell’art. 99 c.p., i quali vedono inoltre allungarsi il termine per la riabilitazione da tre a otto anni (art. 179, comma 2, c.p.)1.

Nella parte speciale del codice sono altresì presenti alcuni delitti nei quali il legislatore riserva agli autori particolari maggiorazioni sanzionatorie, strettamente correlate alla condizione di recidivanza.

Si può ricordare, a titolo esemplificativo, il capoverso dell’art. 555 c.p., oggi abrogato2, ai sensi del quale all’esercente una professione sanitaria che commette un nuovo delitto contro l’integrità e la sanità della stirpe viene irrogata, come pena accessoria, l’interdizione perpetua dalla professione stessa. Paradigmatico anche il caso del soggetto colto in stato di ubriachezza dopo aver riportato una condanna per delitto non colposo contro la vita o l’incolumità individuale, che viene – rectius veniva – punito con una pena ben più grave rispetto all’autore incensurato, ossia l’arresto non inferiore a tre mesi ex art. 688, comma 2, c.p.3.

Il pregresso giudicato funge talvolta anche da elemento costitutivo delle fattispecie, come negli illeciti di cui agli artt. 707 e 708 c.p., definiti per l'appunto «reati di recidiva»4. Ebbene, in tali controverse ipotesi5 la condizione soggettiva del

1 Il puntuale elenco di tutti effetti aggravatori (gli “effetti indiretti”), così come previsto nella disciplina originaria del codice, è presente in A.ROMANELLI, Aspetti giuridici e aspetti criminologici

della recidiva, in Giust. pen., 1968, II, cc. 227-228. L’Autore sottolinea come l’aumento di pena è

solamente l’aspetto «più appariscente», accanto al quale sono presenti numerosi effetti peggiorativi del trattamento del reo, sia in ambito sostanziale che processuale: da quest’ultimo angolo prospettico, lo status del recidivo influisce sulla disciplina dell’arresto facoltativo in flagranza e delle ipotesi nelle quali il mandato d’arresto è facoltativo, ai sensi degli artt. 236, comma 2, e 254, n. 2, del codice di rito del 1930. In argomento si vedano anche V.B.MUSCATIELLO, La recidiva, Torino, 2008, pp. 53-54; S.RANIERI, Manuale di diritto penale. Parte generale, IV ed., Padova, 1968, pp. 501-502.

2 L’intero Titolo X, Libro II, del codice penale, rubricato “Dei delitti contro l’integrità e la sanità della stirpe”, è stato abrogato dall’art. 22, l. 22 maggio 1978, n. 194, recante “Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza”.

3 L’art. 688 c.p. ha subito numerose modifiche nel corso del tempo. La disposizione di cui al primo comma è stata trasformata in illecito amministrativo dall’art. 54, d.lgs. 30 dicembre 1999, n. 507, mentre il secondo comma – oggetto di trattazione nel testo – è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo per violazione degli artt. 25, comma 2, e 27, comma 3, Cost. (Corte cost., sent. 17 luglio 2002, n. 354, in Giur. cost., 2002, p. 2653 ss., con nota di S.SILVANI, Definitivamente estromessa dal sistema

penale l’ubriachezza manifesta).

4 L’efficace espressione è di V.MELE, Il regime delle circostanze e la nuova disciplina della recidiva nel D.L.

11 aprile 1974, in Giust. pen., 1975, II, c. 500.

5 Si ricordi, in particolare, che l’art. 707 c.p. è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui fa richiamo alle condizioni personali di condannato per mendacità, di ammonito, di

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condannato svolge addirittura una duplice funzione: in primo luogo è un presupposto della contravvenzione, ma deve essere valutata anche come aggravante ai sensi dell’art. 99 c.p., con il serio rischio di una violazione del fondamentale principio del ne bis in idem in materia penale6.

La recidiva può svolgere una funzione anche in riferimento alle misure di sicurezza, non solo limitatamente alla pena. Se è pacifico che si tratta di una circostanza che incide in peius sulla sanzione, non si può tacere come la sua collocazione all’interno del codice tradisca una certa affinità con le figure soggettive di pericolosità sociale, che rendono necessaria l’applicazione di una misura di sicurezza7.

Passando poi a una rapida analisi delle normative extra-codicistiche, si può facilmente notare come anche lì siano presenti numerose discipline “speciali”, dal taglio decisamente repressivo, specie in settori ritenuti particolarmente delicati e di rilevanza statuale.

L’inasprimento obbligatorio della pena è sancito a chiare lettere sia nella legge sul monopolio dei sali e dei tabacchi8, il cui art. 82 si occupa in special modo

sottoposto a misura di sicurezza personale o cauzione di buona condotta (Corte cost., sent. 2 febbraio 1971, n. 14, in Foro it., 1971, I, c. 534).

6 La Suprema Corte ritiene pacificamente che la condizione soggettiva ricollegata alla precedente condanna possa essere valutata sia ai fini dell’affermazione della responsabilità – quale presupposto del reato e non come elemento costitutivo dello stesso – sia ai fini dell’aumento di pena rapportabile alla recidiva (si vedano, ex plurimis, Cass. pen., Sez. II, 25 maggio 1986, Tatti, in Giust. pen., 1987, II, c. 554; Cass. pen., Sez. II, 7 dicembre 1978, Barbini, in Cass. pen. mass. ann., 1979, p. 1142; Cass. pen., Sez. VI, 24 febbraio 1968, D’Aquino, in Giust. pen., 1969, II, c. 561).

7 Tale riflessione la si ritrova in M.PELISSERO, Pericolosità sociale e doppio binario. Vecchi e nuovi modelli

di incapacitazione, Torino, 2008, p. 47. L’Autore sostiene che «recidiva e misure di sicurezza

condividono un giudizio prognostico modulato in differenti livelli di rischio, che giustificano ora la sola applicazione della recidiva, ora (da sola o in aggiunta) la misura di sicurezza». La stessa Corte costituzionale, in una fondamentale pronuncia che analizzeremo più approfonditamente in seguito, ribadisce che la recidiva è sintomatica di una più accentuata colpevolezza e di una maggiore pericolosità sociale del reo, facendo così capire che può incidere sia sulla pena che sulle misure di sicurezza (Corte cost., 14 giugno 2007, n. 192, in Dir. pen. proc., 2008, p. 327 ss.). In senso critico rispetto a questa doppia valenza dell’istituto, si veda R. BARTOLI, Pericolosità sociale, esecuzione

differenziata della pena, carcere. (Appunti “sistematici” per una riforma “mirata” del sistema sanzionatorio),

in AA.VV., Libertà dal carcere, libertà nel carcere. Affermazione e tradimento della legalità nella restrizione

della libertà personale. Atti del quinto Ginnasio dei Penalisti svoltosi a Pisa il 9-10 novembre 2012, Torino,

2013, p. 392.

8 Legge 17 luglio 1942, n. 907, “Legge sul monopolio dei Sali e dei tabacchi”, in Gazz. uff., 25 agosto 1942, n. 199.

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della recidiva specifica e di quella reiterata9, sia nel regio decreto che reprime le frodi agrarie, dove si stabilisce che «in caso di recidiva le pene […] saranno raddoppiate»10; non diversamente in materia doganale11, nella quale il legislatore si preoccupa di colpire con fermezza coloro che si dedicano nuovamente al contrabbando dopo una sentenza irrevocabile di condanna12.

L’impianto costruito per i recidivi è molto severo nella sua globalità ed è costituito da tutta una serie di istituti sostanziali, processuali e in materia di esecuzione della pena, la cui applicazione è tendenzialmente obbligatoria. Il giudice ha uno spazio di manovra assai ridotto, deve inevitabilmente applicare gli aumenti e le ulteriori conseguenze in modo quasi “matematico”13, senza tenere conto delle peculiarità del singolo caso concreto, basandosi al contrario su una presunzione di maggiore pericolosità e/o colpevolezza del soggetto agente che ha il carattere della perpetuità.

9 L’articolo 82, l. 907/1942, così recita: «1. E' punito, oltre che con la pena della multa, con la reclusione fino a sei mesi, colui che, dopo essere stato condannato per delitto di contrabbando preveduto da questa legge o da altra legge speciale, commette un altro delitto di contrabbando per il quale questa legge stabilisce la sola multa. 2. Se il recidivo in delitto di contrabbando preveduto da questa legge o da altra legge speciale commette un altro delitto di contrabbando, per il quale questa legge stabilisce la sola multa, la pena della reclusione comminata nella precedente disposizione è aumentata dalla metà ai due terzi. 3. In ogni altro caso la recidiva nel contrabbando è regolata dal codice penale».

10 R.D.L. 15 ottobre 1925, n. 2033, convertito in legge 18 marzo 1926, n. 562, “Repressione delle frodi nella preparazione e nel commercio di sostanze di uso agrario e di prodotti agrari”, in Gazz. uff., 3 maggio 1926, n. 102. L’art. 56 sanziona «chiunque si rifiuta di fornire o di far prelevare campioni delle sostanze e dei prodotti di cui al presente decreto» con l’ammenda di lire 1.250.000, mentre il successivo art. 57 si occupa dei casi di recidiva, prevedendo – come evidenziato nel testo – il raddoppio della pena da irrogare.

11 D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, “Approvazione del testo unico delle disposizioni legislative in materia doganale”, in Gazz. uff., 28 marzo 1973, n. 80 – Suppl. ordinario.

12 Cfr. art. 296, D.P.R. 43/1976, che recita così: «1. Colui, che dopo essere stato condannato per delitto di contrabbando preveduto dal presente testo unico o da altra legge fiscale, commette un altro delitto di contrabbando per il quale la legge stabilisce la sola multa, è punito, oltre che con la pena della multa, con la reclusione fino ad un anno. 2. Se il recidivo in un delitto di contrabbando preveduto dal presente testo unico o da altra legge fiscale commette un altro delitto di contrabbando per il quale la legge stabilisce la sola multa, la pena della reclusione comminata nella precedente disposizione è aumentata dalla metà a due terzi. 3. Quando non occorrono le circostanze prevedute in questo articolo, la recidiva nel contrabbando è regolata dal codice penale».

13 L’idea del giudice quale matematico del diritto, che calcola le precedenti condanne e somma automaticamente i vari effetti sanzionatori la si trova in V.B.MUSCATIELLO, La recidiva, cit., p. 55, il quale parla proprio di «conta delle macchie» e di «matematica applicata agli aumenti».

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Tale situazione si confà al regime degli anni Trenta, dove il recidivo, avendo già ricevuto una condanna irrevocabile in precedenza, è un soggetto ostile, nemico della società civile e per ciò solo meritevole di una maggiorazione di pena, oltretutto senza l’obbligo di contestazione dell’aggravante da parte del P.M.

Secondo parte della giurisprudenza, infatti, la recidiva – tranne i casi di facoltatività previsti dall’art. 100 c.p. – spiega ope legis tutti i suoi effetti di natura impeditiva, indipendentemente da qualsiasi contestazione14. L’orientamento appena citato, che considera l’istituto in esame come una qualificazione o status giuridico del soggetto attivo15, viene fortemente criticato in numerose sentenze dei giudici di legittimità16, rendendo così necessario l’intervento chiarificatore delle Sezioni Unite17.

La celebre pronuncia del 1961 risolve il problema, sottolineando come il legislatore abbia attribuito espressamente alla recidiva la natura giuridica di circostanza e quindi, come tutte le altre aggravanti, debba essere contestata per potere esplicare i suoi effetti nell’ambito del procedimento penale, sebbene sia sufficiente una contestazione “generica”. In giurisprudenza, infatti, si sviluppa la deplorevole prassi di ritenere in sentenza una forma più grave di recidiva – come, ad esempio, la infraquinquennale – rispetto a quella ritualmente contestata con un

14 Si vedano, tra le tante, Cass. pen., Sez. III, 23 giugno 1960, Zocchi, in Giust. pen., 1961, II, c. 457; Cass. pen., Sez. III, 18 gennaio 1960, Perreca, ivi, 1960, II, c. 537; Cass. pen., Sez. III, 6 luglio 1959, Campanella, ivi, 1960, II, c. 62. In dottrina sostiene tale posizione F.ZINNI, La recidiva e la prescrizione, in Riv. pen., 1971, pp. 517-518. L’Autore, estremamente critico sulla permanenza dell’istituto ex art. 99 c.p. all’interno del codice, sottolinea come la recidiva sia una condizione di pericolosità personale dell’imputato, attestata dalle precedenti condanne e documentata nel casellario giudiziale: per tali ragioni non richiede alcuna preventiva contestazione. Contra A.PENNISI, Contestazione, dichiarazione

ed effetti penali della recidiva, in Giur. it., 1974, II, c. 27, secondo cui vi è la «necissità della preventiva

contestazione della recidiva quando questa assume la specifica funzione di circostanza aggravatrice della pena».

15 Il problema della natura giuridica e del fondamento della recidiva verrà trattato nel Capitolo IV del presente elaborato. In dottrina sostiene tale posizione G.D.PISAPIA, Influenza della recidiva ai fini

della applicabilità della prescrizione, in Riv. it. dir. pen., 1956, pp. 139-140.

16 Cfr. Cass. pen., Sez. II, 7 giugno 1961, Marciani, in Giust. pen., 1962, II, c. 421; Cass. pen., Sez. III, 28 giugno 1960, Cioni, ivi, 1961, II, c. 311; Cass. pen., Sez. II, 21 gennaio 1954, Crivellini, ivi, 1954, II, c. 824.

17 Cfr. Cass. pen., Sez. Un., 27 maggio 1961, Papò, in Giust. pen., 1962, II, c. 97. La sentenza si occupa del termine necessario per la prescrizione del reato e stabilisce come la recidiva possa aumentarlo solo qualora sia stata ritualmente contestata dalla pubblica accusa. Analizza l’arresto e ripercorre con estrema attenzione il contrasto giurisprudenziale e dottrinale sul punto F.GIANNITI, Controversie

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generico richiamo all’art. 99 c.p., sul presupposto che «il prevenuto è comunque posto nelle condizioni di difendersi, non potendo egli ignorare le condanne riportate e la data delle medesime»18.

A prescindere da tale nodo critico, non si può sottacere come vi sia una maggiore attenzione per il diritto di difesa dell’imputato, frutto sicuramente del mutato assetto sociale venutosi a creare dopo la Seconda Guerra Mondiale, con il crollo del regime, l’avvento della democrazia e del costituzionalismo, l’entrata in vigore della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali19 e il conseguente maggiore interesse per l’uomo a scapito della centralità dello Stato.

Se questo è lo scenario, allora è necessario un profondo ripensamento dei caratteri del diritto penale, ancora legato a rigidi automatismi, disposizioni antiliberali e a massimi edittali troppo elevati, che non permettono al giudice di umanizzare la sanzione e di adeguarla alle peculiarità del caso concreto20.

2. Il giudice al centro del sistema: la legge 7 giugno 1974, n. 220

Le esigenze di riforma vengono soddisfatte tramite il d.l. 11 aprile 1974, n. 99, convertito con modificazioni nella l. 7 giugno 1974, n. 220, che innova non pochi istituti di parte generale e modifica drasticamente il ruolo del giudice nella determinazione del quantum di pena irrogabile21.

18 Cfr. Cass. pen., Sez. II, 24 giugno 1963, Augius, in Riv. it. dir. proc. pen., 1964, p. 1248, con nota di M.MAZZANTI, Forme della recidiva e loro contestazione, dove sono richiamate altre sentenze dei giudici di legittimità che seguono tale criticabile orientamento.

19 La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (di seguito: CEDU) viene firmata a Roma il 4 novembre 1950 dai dodici Stati membri del Consiglio d’Europa, tra i quali è presente anche l’Italia. Sul suolo nazionale, tuttavia, entra in vigore solo qualche anno dopo, precisamente il 10 ottobre 1955.

20 La necessità di una penetrante modifica del sistema penale, alla luce delle nuove conquiste costituzionali e del diverso clima politico-sociale, è ben evidenziata da P.NUVOLONE, Alle soglie di

una riforma, in Riv. it. dir. proc. pen., 1964, in particolare pp. 367-368.

21 Legge 7 giugno 1974, n. 220 – Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 11 aprile 1974, n. 99, concernente “Provvedimenti urgenti sulla giustizia penale”, in Gazz. uff., 11 giugno 1974, n. 151. Per definire la rilevante portata delle innovazioniV.MELE, Il regime delle circostanze e la nuova

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Prima di passare all’analisi dei tratti salienti del provvedimento, tra i quali spicca indubbiamente l’intervento sulla disciplina della recidiva, dobbiamo premettere come lo strumento utilizzato – ovverosia la decretazione d’urgenza – non abbia convinto gli addetti ai lavori, che, al contrario, si sono scagliati contro l’operato del legislatore22. L’occasio legis è data infatti dalla disciplina della scarcerazione automatica per decorrenza dei termini, inidonea a trattenere in carcere i soggetti pericolosi e già condannati in primo grado di giudizio23: su tale base si innestano numerosi altri interventi, da tempo richiesti in dottrina, ma che forse avrebbero necessitato di un’analisi meno “emotiva” e più ponderata24.

Tra i più rilevanti ricordiamo l’intervento sul concorso eterogeneo di circostanze, che ha abolito l’esclusione dal giudizio di comparazione di quelle cc.dd. autonome o a efficacia speciale e soprattutto di quelle inerenti alla persona del colpevole ex art. 70, comma 2, c.p.25. La recidiva quindi, insieme all’imputabilità, entra a pieno titolo nel giudizio di bilanciamento che il giudice è tenuto a operare

piccone» su istituti che formano «la spina dorsale» del diritto penale. Non è un caso, quindi, che le modifiche vengano applicate con qualche ritardo dai giudici, i quali forse non erano pronti a un cambiamento così epocale: a tal riguardo M.MINERVINI, L’applicazione della recidiva facoltativa: prime

indicazioni giurisprudenziali, in Rass. studi penit., 1975, p. 325 parla espressamente di «crisi di rigetto».

22 Si veda, a tal proposito, P.NUVOLONE, Commento al d.l. n. 99/1974, in Ind. pen., 1974, p. 332, nella parte in cui evidenzia come l’uso del decreto legge in una materia così delicata rifletta la «crisi profonda» dello Stato, che legifera solamente sull’onda di una «urgenza emotiva», senza ponderare attentamente tutti gli interessi sottesi.

23 Il riferimento è al famoso “caso Mangiavillano”, autore dell’efferato omicidio dei fratelli Menegazzo, che scuote l’opinione pubblica dell’epoca. Analizza gli aspetti processuali della riforma del 1974, S.KOSTORIS, Note critiche sulla miniriforma del processo penale (d.l. 11-4-1974 n. 99 e d.l.

20-4-1974 n. 103), in Arch. pen., 20-4-1974, I, p. 383 ss., il quale censura «la desolante abitudine della Giustizia

per il caso singolo».

24 Per una completa analisi degli effetti innovativi apportati dalla riforma del 1974 sul piano sostanziale si veda F.PALAZZO, La recente legislazione penale, II ed., Padova, 1982, pp. 25-31; G.GALLI

–B.SICLARI –F.SIENA, Le recenti leggi contro la criminalità, vol. I, Aspetti sostanziali, Milano, 1977, pp. 11-112; G.VASSALLI, La riforma penale del 1974, Milano, 1975, p. 49 ss.

25 L’art. 6 del decreto ha infatti così modificato il comma 4 dell’art. 69 c.p.: «Le disposizioni precedenti si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole e a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato». Il Parlamento, in sede di conversione in legge, ha mantenuto inalterato tale testo. Non condivide tale scelta G.VASSALLI, La riforma penale del 1974, cit., p. 50, il quale parla di una «indiscriminata estensione».

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ogniqualvolta si trovi di fronte ad una fattispecie tipica, caratterizzata dalla contestuale presenza di attenuanti e aggravanti26.

Tale scelta, condivisibile nell’ottica di una «umanizzazione»27 del diritto penale, era assolutamente inconcepibile dal legislatore del 1930 per almeno due ragioni: in primis l’ontologica differenza tra queste circostanze soggettive e la quasi totalità delle altre, attinenti per lo più all’entità e alla gravità del fatto28, ma soprattutto perché il codice – come si è cercato di mettere in luce nelle pagine precedenti – guardava con estrema severità il recidivo, in modo tale da non permettere che una singola attenuante potesse elidere l’effetto aggravatore previsto dall’art. 99 c.p.

Le ricadute sono estremamente significative e per un certo verso apprezzabili, dal momento che permettono di giungere a dei minimi di pena altrettanto bassi a quanto appare necessario nel caso concreto29; d’altro canto, non si può non sottolineare come gravi sul giudice un arduo compito interpretativo, specie in relazione ai reati aggravati dall’evento. I criteri per distinguere tra circostanze ed elementi costitutivi, infatti, sono da sempre molto discussi e con la riforma del 1974 la qualificazione in un senso o nell’altro produce conseguenze molto più vistose e rilevanti sulla pena da infliggersi30.

26 Sui maggiori poteri concessi al giudice in tema di bilanciamento delle circostanze si veda G. CONTENTO, Note sulla discrezionalità del giudice penale, con particolare riguardo al giudizio di comparazione

fra le circostanze, in Il Tommaso Natale, 1978, p. 657 ss.

27 La definisce così E.M. AMBROSETTI, Recidiva e discrezionalità giudiziale: nuove prospettive e vecchi

scenari, in Studi in onore di Mario Romano, II, Napoli, 2011, p. 679. In termini non dissimili si esprime

F.BRICOLA, Il Codice Rocco cinquant’anni dopo, in F.BRICOLA, Politica criminale e scienza del diritto penale, Bolgona, 1997, p. 157, il quale parla di «un ammorbidimento complessivo del trattamento sanzionatorio».

28 T.DELOGU, Potere discrezionale del giudice penale e certezza del diritto, in Riv. it. dir. proc. pen., 1976, p. 371, sottolinea invero come sia la recidiva che l’imputabilità obbediscano a parametri completamente diversi rispetto le altre circostanze, per cui critica la loro inclusione nel giudizio di bilanciamento ex art. 69 c.p.

29 G.VASSALLI, Concorso tra circostanze eterogenee e «reati aggravati dall’evento», in Riv. it. dir. proc. pen., 1975, pp. 4-5, porta numerosi esempi nei quali l’intervento riformatore si dimostra molto efficace: così la resistenza a pubblico ufficiale, aggravata ai sensi dell’art. 339 c.p., che in precedenza veniva sanzionata con almeno due anni di reclusione, riceve un trattamento sanzionatorio più equo e