I tortuosi rapporti fra recidiva reiterata, continuazione e cumulo giuridico delle pene

Un’altra disciplina che è passata al vaglio della Consulta in merito alla compatibilità con i principi costituzionali di uguaglianza e finalismo rieducativo della pena è quella concernente il trattamento differenziato e rigoroso per i recidivi reiterati in caso di continuazione116.

Com’è noto, la legge 251/2005 ha introdotto un nuovo e discusso quarto comma all’art. 81 c.p., il quale impone un limite minimo all’aumento di pena per i

113 Dossier del Servizio Studi del Senato sull’A.S. n. 896-B – Conversione in legge, con modificazioni, del

decreto legge 1 luglio 2013, n. 78, recante disposizioni urgenti in materia di esecuzione della pena, agosto

2013, n. 46, p. 24 (reperibile in www.senato.it).

114 Ci occuperemo nel Capitolo V del presente lavoro delle modifiche all’esecuzione della pena per i recidivi reiterati, resesi necessarie in seguito alle condanne della Corte europea di diritti dell’uomo per il sovraffollamento endemico nelle carceri italiane.

115 Cfr. A.DELLA BELLA, Emergenza carceri e sistema penale. I decreti del 2013 e la sentenza della Corte cost.

n. 32/2014. Aggiornato al d.l. 20 marzo 2014, n. 36, Torino, 2014, pp. 100-102, la quale parla di una

«brusca frenata» al processo di eliminazione degli automatismi carcerari a carico dei recidivi in sede di conversione; gli automatismi carcerari residui, inoltre, soffrirebbero di un’intrinseca illegittimità incostituzionale. In termini analoghi si veda G.MANTOVANI, L’affidamento in prova al servizio sociale e

l’affidamento in prova “terapeutico”, in F.CAPRIOLI –L.SCOMPARIN (a cura di), Sovraffollamento carcerario

e diritti dei detenuti. Le recenti riforme in materia di esecuzione della pena, Torino, 2015, p. 93: l’Autrice si

sofferma inoltre sui «delicati problemi di diritto intertemporale» derivanti dalla mancata conversione in legge del decreto.

116 Cfr. Corte cost., 26 novembre 2015, n. 241, in Cass. pen., 2016, p. 567, con commento di E.APRILE,

La Consulta puntualizza quali sono le condizioni per l’applicazione della disciplina del reato continuato ai recidivi reiterati. Sul medesimo arresto si vedanoM.BRANCACCIO, La recidiva, in Cass. pen., 2016, suppl. al n. 6, pp. 30-32; A.GABOARDI, Irragionevolezze e fraintendimenti nei rapporti tra recidiva reiterata e

cumulo giuridico delle pene. Osservazioni a margine di C. cost., 21.10.2015 n. 241, in www.lalegislazionepenale.eu, 22 marzo 2016; G.LEO, Corte costituzionale: il cumulo materiale delle sanzioni

irrogabili in concreto se più favorevole al reo, costituisce il limite della pena applicabile per il reato continuato o per il concorso formale tra reati, in www.penalecontemporaneo.it, 27 novembre 2015.

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reati satellite – pari a un terzo della sanzione stabilita per il delitto più grave – qualora all’autore del reato sia stata applicata l’aggravante di cui all’art. 99, comma 4, c.p.117.

Ebbene, secondo il Tribunale di Macerata, tale disposizione presenterebbe numerosi profili di illegittimità, in particolare laddove vincolerebbe il giudice, nel giudizio de quo, a irrogare la pena per il reato satellite «necessariamente e inderogabilmente in misura pari al massimo edittale»118. All’imputato, infatti, era stata contestata sia la rapina aggravata (punita con una reclusione non inferiore ai quattro anni e sei mesi) sia il porto di armi od oggetti atti ad offendere che, ai sensi dell’art. 4. l. 110/195, prevede l’arresto da un mese a un anno. Applicando il disposto di cui all’art. 81, comma 4, c.p., l’aumento obbligatorio di pena sarebbe di un anno, ossia proprio la pena massima prevista dalla contravvenzione di cui all’art. 4., l. 110/1975.

Il Giudice delle leggi dichiara inammissibile la questione sollevata per una duplice ragione119, tuttavia la pronuncia è di particolare interesse perché consente di formulare alcune precisazioni in ordine all’esatta definizione delle modalità di determinazione della sanzione nel caso in cui il recidivo reiterato sia condannato in relazione a più reati uniti sotto il vincolo della continuazione.

In primo luogo, la Corte censura – in modo del tutto condivisibile – la carenza di motivazione sulla rilevanza della questione, dal momento che nell’ordinanza di rimessione non si precisava il momento esatto nel quale era stata applicata per la prima volta l’aggravante ex art. 99, comma 4, c.p. Secondo la prevalente giurisprudenza di legittimità, difatti, la “nuova” disposizione dell’art. 81 c.p., stante

117 Sulla genesi di tale criticata previsione si vedano R. BARTOLI, Commento all’art. 5 l. 5.12.2005 n. 251

(Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), in Leg. pen.,

2006, p. 454 ss.; L.BISORI, La nuova recidiva e le sue ricadute applicative, in F.GIUNTA (a cura di), Le

innovazioni al sistema penale apportate dalla legge 5 dicembre 2005, n. 251, Milano, 2006, p. 73 ss.; A.

MAMBRIANI, La nuova disciplina della recidiva e della prescrizione: contraddizioni sistematiche e problemi

applicativi, in Giur. merito, 2006, pp. 847-849; S.TIGANO, La recidiva reiterata fra teoria e prassi, in Arch.

pen., 2012, 1, pp. 304-306.

118 Si veda Trib. Macerata, ord. 4 giugno 2014, in Gazz. uff., 4 marzo 2015, n. 9.

119 Secondo A.GABOARDI, Irragionevolezze e fraintendimenti nei rapporti tra recidiva reiterata e cumulo

giuridico delle pene, cit., pp. 4-5, la Consulta ha avuto «gioco facile» nel dichiarare l’inammissibilità

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la sua assoluta eccezionalità, deve interpretarsi in senso restrittivo, per cui farebbe riferimento solo ai casi in cui il reo sia già stato ritenuto recidivo reiterato con una precedente sentenza irrevocabile e non anche nelle ipotesi di prima applicazione della citata aggravante120.

Una simile soluzione trova il proprio fondamento nella consecutio temporum dei verbi impiegati dal legislatore (ove nell’art. 81, comma 4, c.p. si parla di reati che «sono commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva» reiterata) ed è inoltre preferibile in considerazione del principio del favor rei121.

Oltre alla critica relativa all’insufficiente descrizione della fattispecie concreta in relazione alla suesposta tematica, la Corte stigmatizza l’apparato motivazionale dell’ordinanza di rimessione, poiché viziato da un presupposto interpretativo erroneo, consistente in una lettura dell’art. 81, comma 3, c.p. incompatibile con il significato della legge.

Tale norma, cui il comma quarto rinvia, fissa come limite massimo al cumulo giuridico la pena che «sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti», ossia la sanzione complessiva derivante dalla somma aritmetica delle pene commisurate per i singoli illeciti. Il rimettente, tuttavia, ha omesso di considerare che – come già affermato dalla Cassazione e dalla dottrina – il limite di pena “applicabile” indicato da tale norma non si riferisce all’astratta previsione edittale, bensì alle singole pene che il giudice ritiene di dover irrogare in concreto a ciascuno dei reati in concorsoo in continuazione122.

120 Cfr., ex plurimis, Cass. pen., Sez. I., 26 marzo 2013, n. 18873, in www.iusexplorer.it; Cass. pen., Sez. I, 1 luglio 2010, n. 31735, in Cass. pen., 2011, p. 2252, nella quale si afferma testualmente che «l’aumento minimo di un terzo della pena stabilita per il reato più grave, previsto dall'art. 81, comma 4, c.p., si applica solo quando l'imputato sia stato ritenuto recidivo reiterato con una precedente sentenza definitiva, e non anche quando egli sia ritenuto recidivo reiterato in rapporto agli stessi reati uniti dal vincolo della continuazione, del cui trattamento sanzionatorio si discute». La medesima lettura era stata suggerita, seppur incidentalmente e in forma dubitativa, da una precedente sentenza della Consulta: cfr. Corte cost., ord. 6 giugno 2008, n. 193, cit.

121 Tale considerazione è presente in S. CORBETTA, Il nuovo volto della recidiva: “tre colpi e sei fuori”?, in A.SCALFATI (a cura di), Nuove norme su prescrizione del reato e recidiva. Analisi della legge 5 dicembre

2005, n. 251 (“ex Cirielli”), Padova, 2006, p. 82. Contra A.MAMBRIANI, La nuova disciplina della recidiva

e della prescrizione: contraddizioni sistematiche e problemi applicativi, cit., p. 847; L.PISTORELLI, Ridotta la

discrezionalità del giudice, in Guida dir., 2006, dossier n. 1, p. 64, i quali valorizzano in particolar modo

lo spirito della riforma del 2005, volta a punire in modo estremamente severo i recidivi.

122 Cfr. Cass. pen., Sez. I, 2 luglio 2009, n. 32624, in www.iusexplorer.it, nella quale si legge che l’art. 81, comma 4, c.p. «fa ovviamente salvi i limiti del terzo comma, stando al quale la pena a titolo di

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Alla luce di ciò, quanto al caso del recidivo reiterato, la «clausola di salvezza»123 posta in apertura della norma censurata permetterebbe di scendere al di sotto del terzo della pena base, beninteso sempre che il cumulo materiale delle pene da infliggere concretamente conduca a una punizione più lieve.

L’autorevole presa di posizione della Consulta pone nuovamente l’attenzione sul tema delle modalità di calcolo del cumulo giudico, che è da sempre uno degli argomenti più controversi nella giurisprudenza in materia di concorso formale e di continuazione criminosa. A ciò si aggiunge, nel caso in esame, l’ulteriore difficoltà data dal combinato disposto con l’art. 81, comma 4, c.p., norma che, nel porre un aumento minimo nei confronti di una categoria di recidivi, non brilla di certo per chiarezza lessicale124.

Ma, forse, uno scenario così confuso discende dalla criticabile scelta effettuata “a monte”, ovverosia di ritenere compatibili la continuazione di reati e la recidiva125,

continuazione non può comunque essere superiore a quella “applicabile a norma degli articoli precedenti”, e cioè a quella che in concreto si sarebbe potuta infliggere in caso di cumulo materiale». In dottrina si vedano R.BARTOLI, Per una rifondazione delle problematiche poste dal calcolo del cumulo

giuridico, in Dir. pen. proc., 2013, in particolare pp. 1352-1353; A. GABOARDI, Irragionevolezze e

fraintendimenti nei rapporti tra recidiva reiterata e cumulo giuridico delle pene, cit., p. 6, il quale ritiene

necessario che «il giudice proceda alla determinazione della pena per i singoli reati in concorso uti

singuli».

123 La definisce così G.LEO, Corte costituzionale: il cumulo materiale delle sanzioni irrogabili in concreto se

più favorevole al reo, costituisce il limite della pena applicabile per il reato continuato o per il concorso formale tra reati, cit.

124 Cfr. L.BISORI, La nuova recidiva e le sue ricadute applicative, cit., p. 74, il quale significativamente parla della norma come di un «piccolo miracolo di oscurità».

125 A favore della compatibilità tra questi due istituti si sono pronunciate anche le Sezioni Unite della Cassazione, secondo le quali «il riconoscimento della recidiva, con le conseguenze che essa comporta sulla pena per il reato successivamente commesso, non è di ostacolo, in presenza di identità del disegno criminoso, al contestuale riconoscimento della continuazione, essendo i due istituti diversi e tra loro compatibili e potendosi applicare, se del caso, congiuntamente» (Cass. pen., Sez. Un., 17 aprile 1996, Zucca, in Cass. pen., 1997, p. 354). Nello stesso senso, più recentemente, si veda Cass. pen., Sez. IV, 21 giugno 2013, n. 37759, in Riv. pen., 2013, p. 1134; Cass. pen., Sez. V, 2 luglio 2013, n. 41881, in www.iusexplorer.it. Secondo un orientamento più risalente, invece, «le norme sulla continuazione non sono applicabili ai reati commessi dopo il passaggio in giudicato della condanna, dovendo per essi applicarsi la disciplina della recidiva, inconciliabile per il suo fondamento razionale e per i suoi effetti con quella della continuazione» (Cass. pen., Sez. Un., 4 maggio 1968, Pierro, in

Giust. pen., 1968, II, c. 803). In dottrina ripercorre le due posizioni, antitetiche tra loro, E.M.

AMBROSETTI, voce Recidiva, in S.CASSESE (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, vol. V, Milano, 2006, in particolare pp. 4953-4954; T.BASILE, Compatibilità giuridica tra recidiva e continuazione, in Dir.

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due istituti tra loro diversi e persino «in rapporto di contraddizione»126.

9. La fine annunciata di un discutibile automatismo: Corte costituzionale e