Tassatività e autodeterminazione

Le basi del moderno costituzionalismo sono state costruite e difese a partire dall’opera dei filosofi e dei giuristi che hanno delimitato il compito della politica e hanno messo al centro delle sue ragione la tutela dei diritti dell’individuo:

fin da quando, con l’Illuminismo, soprattutto francese, l’individuo con la sua sfera di libertà in- nate assunse una posizione centrale anche nel mondo dei fatti politico-sociali e giuridici, la chiarezza e la semplicità delle leggi fu reclamata quale indispensabile presupposto per rendere pre- viamente conoscibili da parte del cittadino le conseguenze giuridiche del proprio agire. E ancora oggi sembrano prevalere [...] le tesi [...] che ravvisano la funzione del principio di determinatezza della legge penale nel soddisfacimento dell’esigenza di conoscibilità della norma e di prevedibilità delle conseguenze da parte del soggetto agente . 35

La conoscibilità delle norme è un tratto fondamentale di un ordinamento giuridico che abbia la pretesa di incidere sul comportamento dei cittadini incentivando o disincentivando alcune condotte. Anche se viene equiparata alla certezza del diritto che in realtà, e più pre- cisamente, “può essere invece considerato un indispensabile presupposto, insieme alla de- terminatezza, per assicurare ai soggetti la conoscibilità delle norme di azione” . La 36 conoscibilità è una caratteristica predicabile rispetto a tutte le norme, anche di quelle che riguardano soltanto la disciplina di un potere pubblico. Questo nel rispetto del principio di trasparenza, che ora, nell’ordinamento italiano ha una base normativa nella legge n. 15/2015, che impone di rendere conoscibile l’operato della pubblica amministrazione affinché i cittadini, e le istituzioni di garanzia, possano esercitare il controllo esterno. La conoscibilità delle norme che riguardano la sfera privata, dato che esprime innanzitutto una relazione quantomeno potenziale tra le norme e i loro destinatari, ha invece, un altro pre- supposto: l’autodeterminazione dei cittadini.

In ambito penale la conoscibilità delle norme è tradizionalmente riferita alla fattispecie penale come garanzia della tutela della libertà personale. Grazie alle precise distinzioni op- erate da Feuerbach in poi sulla significanza del momento della minaccia della pena si è messo in rilievo l’importanza della conoscibilità della sanzione nell’ottica di una politica di

F. Palazzo. Il principio di determinatezza, cit. p. 87. 35

Ibid. 36

prevenzione generale negativa dei reati. Il pensiero del grande filosofo e giurista tedesco si inserisce nel clima ideologico liberale e illuministico. Come rileva Cattaneo, il principio di legalità nel pensiero di Feuerbach ha una doppia anima: una di natura politica-garantista e una di natura politico-criminale e razionale . Sulle implicazioni garantiste del principio di 37 legalità nel rapporto fra pena e reato, Palazzo osserva che

premesso che lo scopo dello Stato è la difesa dei diritti e della libertà dei cittadini, Feuerbach escluse che esso possa essere perseguito solamente col «potere fisico» che, da un lato, nel caso di offese irrisarcibili, interverrebbe troppo tardi e, dall’altro, se pretendesse di operare preventiva- mente, rischierebbe di «porre in catene» tutti i cittadini con inclinazioni asociali. È necessario, quindi, utilizzare un altro strumento accanto a quello della «coazione fisica», e cioè quello della «coazione psicologica», che si fonda sulla naturale inclinazione dell’uomo a inseguire il piacere e a rifuggire il dolore: la minaccia di pena per la commissione di un fatto antigiuridico funziona come «contro-spinta psicologica» al piacere ottenibile con la commissione del fatto antigiuridico. Sola- mente la legge è in grado di rendere operante questo meccanismo di «coazione psicologica» poiché essa è «generale e necessaria»:, essa parla a tutti i cittadini ed instaura tra il fatto delittuoso e la pena un indispensabile ed inderogabile rapporto di giuridica consequenzialità . 38

Anche se muovendo da queste premesse si conclude che i presupposti della pena e le conseguenze penali devono essere fissati in modo determinato, l’accento è stato posto sulla conoscibilità, da un lato dei presupposti della pena, e dall'altro sulla conoscibilità della pena in quanto conseguenza del reato (cioè nel suo valore astratto, ideologico, rassicurante e simbolico), non sulla conoscibilità dello specifico contenuto di ogni pena.

Ancor prima di Feuerbach, Bentham aveva dato quello che è tutt’oggi il più prezioso contributo riguardo alla conoscibilità del contenuto delle pene, ispirato alla rigorosa osser- vanza del principio di tassatività e orientato, come quello di Feuerbach, alla finalità di pre- venzione dei reati: “l’idea della pena deve essere esatta [...]. Con ciò intendo come auspi- cabile che essa rappresenti allo spirito non solo parte delle sofferenze che comprende, ben- sì la loro totalità. [...] deve dunque rappresentare tutti gli aspetti di cui è composta: ciò che non è conosciuto non potrebbe operare come motivo” . Questa tesi benthamiana, che tra 39 l’altro era accompagnata dalla richiesta che la pena reale, quella eseguita, fosse molto pic- cola, è stata accantonata e messa in ombra. Per fortuna, la tesi beccariana della minima

M.A. Cattaneo, Anselm Feuerbach, filosofo e giurista liberale, cit., p. 21.

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F. Palazzo. Il principio di determinatezza, cit., p. 89. 38

J. Bentham, Teoria delle pene e delle ricompense, cit., p. 28. 39

pena necessaria nelle date circostanze ha avuto più rilievo. A Beccaria e Montesquieu dob- biamo la disgiunzione di rigore e deterrenza, in base alla quale il contenuto delle pene può essere riempito consultando il livello di civiltà e i principi nobili come quello del rispetto della dignità umana, invece di cedere alla spettacolarizzazione della punizione, ma entram- bi sono stati meno incisivi di Bentham rispetto all’intera conoscibilità del contenuto della pene. La sue tesi, invece, che invita a prendere sul serio il principio di tassatività delle pene, deve essere rispolverata e fatta valere ai nostri giorni in cui accettiamo l’esistenza di pene indeterminate nel loro contenuto, che non limitano la libertà, ma la annichiliscono completamente. La difesa della conoscibilità da parte del cittadino condannato della sfera di liceità delle proprie condotte, cioè della sua sfera di autonomia, coincide del tutto con la difesa della libertà che pur deve conservare, se volgiamo rendere le pene compatibili con lo stato costituzionale di diritto , in cui la regola è la libertà e ogni restrizione ad essa deve 40 essere fondata in un provvedimento giudiziario fondato.

“In conclusione, si può dire [...] con lo Schreiber - scrive Cattaneo - che la radice del principio nulla poena sine lege sta nell’idea dello Stato di diritto, nell’esigenza della prevedibilità degli interventi punitivi e di forza del potere statale; il valore ultimo che viene in tal modo tutelato è quello della libertà individuale” . 41

4.2. Limiti e vincoli delle sanzioni penali