Il danno alla persona nel rapporto di lavoro

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UNIVERSITÀ DI PISA Dipartimento di Giurisprudenza

Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza

Tesi di laurea

IL DANNO ALLA PERSONA NEL RAPPORTO DI LAVORO

Candidata Relatore

Giada Contini Prof. P. Albi

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INDICE SOMMARIO PREMESSA

Il rinnovato interesse per il danno alla persona nel rapporto di

lavoro. Le nuove figure di danno, tra fenomeno e fattispecie ... 1

1. LA TUTELA DELLA PERSONA NELL’AMBIENTE DI LAVORO 1.1 La definizione di ambiente di lavoro ... 10

1.2 L’obbligo di sicurezza e i principi costituzionali ... 22

1.3 Il rapporto tra l’art. 2087 cod. civ. e il d.lgs. n. 81/2008. Il sistema circolare delle fonti ... 27

1.4 La natura contrattuale dell'obbligo di sicurezza ... 31

1.5 I debitori dell’obbligo di sicurezza: il datore di lavoro e le altre figure destinatarie dell’obbligo ... 39

1.6 Gli obblighi gravanti sul datore di lavoro e la funzione della delega... 46

1.7 Il creditore dell’obbligo di sicurezza: il lavoratore ... 52

1.8 La personalizzazione del rischio: l’art. 28 del d.lgs. n. 81/2008 . 54 2. L’EMERSIONE DEL DANNO ALLA PERSONA NEL RAPPORTO DI LAVORO 2.1Il danno alla salute: centralità ed evoluzione ... 60

2.2 L’evoluzione del danno non patrimoniale: la problematica categoria del danno esistenziale ... 66

2.3 Il nesso di causa ... 71

2.4 L’onere della prova ... 76

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3. LE VARIE DECLINAZIONI DEL DANNO ALLA PERSONA NEL RAPPORTO DI LAVORO

3.1 Il danno da mobbing ... 85

3.2 Il danno da straining e stress lavoro-correlato ... 89

3.3 Il danno da demansionamento ... 93

3.4 Il danno da licenziamento illegittimo ... 96

3.5 Il danno da licenziamento ingiurioso ... 103

3.6 Il danno da perdita di chance ... 105

3.7 Il danno da abuso del contratto a tempo determinato, il danno comunitario e il danno da norma incostituzionale ... 108

3.8 Il danno da suicidio del lavoratore ... 117

4. LA TUTELA RISARCITORIA E L’EFFETTIVITÀ DEI DIRITTI NEL NUOVO QUADRO NORMATIVO 4.1 La scarsa effettività della tutela ex ante: il diritto alla resistenza ... 120

4.2 La tutela risarcitoria: la funzione della responsabilità civile, le astreintes e i punitive damages ... 122

4.3 L’art 2113 cod. civ. e l’indisponibilità dei diritti del lavoratore ... 128

4.4 In conclusione: l’ipertrofia della tutela risarcitoria del danno nel rapporto di lavoro ... 134

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PREMESSA

Il rinnovato interesse per il danno alla persona nel rapporto di lavoro. Le nuove figure di danno, tra fenomeno e fattispecie.

Per poter esaminare il tema del danno alla persona nel rapporto di lavoro, è necessario soffermarci immediatamente su un primo ostacolo. O meglio, su un vero e proprio “paradosso” 1. Il diritto del lavoro ha una forte connotazione personalistica, dovuta alla diretta implicazione della persona del lavoratore nel rapporto di lavoro: la Costituzione stessa, nel sancire il diritto alla libera iniziativa economica privata, opera un bilanciamento di valori, affinché questa non si svolga “in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare

danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana” (art. 41,

comma 2). Non solo: lo statuto dei lavoratori – grande conquista giuridica degli anni settanta del novecento – dedica un intero titolo alla libertà e alla dignità del lavoratore2.

Ebbene, proprio in questo contesto giuridico, così sensibile al tema del coinvolgimento diretto di coloro che prestano le proprie energie lavorative, è stata riscontrata una certa difficoltà nell’affrontare il tema del danno alla persona del lavoratore3.

L’obiettivo di questa tesi è esaminare la condizione del lavoratore nel momento in cui il danno si verifica, ponendo particolare attenzione all’effettività della tutela dei diritti nel rapporto di lavoro, senza però trascurare l’ottica preventiva e le misure volte ad evitare il verificarsi del danno stesso.

Per compiere un esame che segua un filo cronologico, oltre che logico, è opportuno iniziare ad affrontare il tema della prevenzione, in modo tale da collocare l’indagine in un’ottica ex ante rispetto al verificarsi del danno.

1 Così lo definisce R.DEL PUNTA, Diritti della Persona e contratto di lavoro, in

Giorn. dir. lav. rel. Ind, 2006, p. 195.

2 L. n. 300/1970, Titolo I, “ Della libertà e dignità del lavoratore”. 3 R.DEL PUNTA, op. cit., p. 195.

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Un primo approccio al tema dell’obbligo di prevenzione del danno è sicuramente dato dall’analisi dell’art. 2087 cod. civ.: in base a tale disposizione codicistica, “L'imprenditore” è tenuto ad adottare, nell'esercizio dell'impresa, “le misure che, secondo la particolarità

del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”.

L’art. 2087 cod. civ. mostra una sorprendente attualità, che, tuttavia, è ingannevole4. La disposizione in esame – non così rivoluzionaria ai tempi in cui è stato redatto il codice civile – è suscettibile di un’interpretazione evolutiva alla luce dei principi costituzionali, ed è divenuta una norma basilare nell’impianto prevenzionistico del nostro ordinamento giuridico.

Può intanto notarsi che, secondo il tenore letterale di tale articolo, il destinatario dell’obbligo designato è l’imprenditore.

L’interpretazione che invece è prevalsa ritiene che l’obbligo sia riferibile al datore di lavoro in senso lato, nel rispetto dell’art. 3 Cost.: non sarebbe, infatti, una lettura costituzionalmente legittima quella che permettesse di operare ingiustificate differenziazioni tra coloro che svolgono un’attività lavorativa presso un datore di lavoro che sia anche imprenditore e coloro che lavorano presso un datore di lavoro non imprenditore.

Tuttavia, il riferimento all’imprenditore, nell’ottica del legislatore codicistico, non è certamente casuale: l’obiettivo originario dell’art. 2087 cod. civ. era quello di assicurare un esercizio dell’impresa conforme ai principi dell’ordinamento corporativo 5.

A conferma di quanto detto, l’art. 2239 cod. civ., che richiama tutta una serie di disposizioni in materia di rapporto di lavoro subordinato non inerente all’esercizio dell’impresa, omette di citare l’art. 2087 cod. civ.

Come già accennato, l’imprenditore, sulla base di quanto disposto dall’art. 2087 cod. civ., ha l’obbligo di mettere a disposizione

4 M.FRANCO, L’obbligo di sicurezza del datore di lavoro nell’età corporativa e

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un ambiente sano per il lavoratore, “secondo la particolarità del

lavoro, l'esperienza e la tecnica”.

Nelle originarie intenzioni del legislatore del codice, l’importanza del lavoro era finalizzata alla tutela dell’interesse nazionale della produzione: non ci si prefissava l’obiettivo di tutelare il lavoro in sé e per sé, e ciò appare evidente per la scarsa effettività dell’art. 2087 cod. civ., rimasto, di fatto, un obbligo privo di sanzione.

L’ormai abrogato art. 2089 cod. civ. comminava una sanzione solo per l’imprenditore non osservante gli “obblighi imposti

dall'ordinamento corporativo nell'interesse della produzione, in modo da determinare grave danno all'economia nazionale” 6.

Come una fenice che risorge dalle ceneri, l’art. 2087 cod. civ. ha trovato una nuova vita nell’attuale sistema prevenzionistico: il riferimento alla “particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica”, un tempo quasi puramente stilistico e scevro di un vero significato applicativo, è stato oggetto di una profonda rilettura che ha permesso alla disposizione codicistica di porsi come norma di apertura rispetto al sistema della sicurezza prospettato dal d.lgs. n. 81/2008. Il debitore dell’obbligo di sicurezza deve conformarsi alla migliore scienza ed esperienza del momento storico, al di là delle regole cautelari “scritte”, con una diligenza particolarmente qualificata che, certo, non s’identifica con quella del “buon padre di famiglia” secondo le letture invero riduttive e ormai superate dell’art. 1176 cod. civ7.

L’altro riferimento che ha consentito all’art. 2087 di risorgere a nuova vita è stato quello alla “personalità morale”.

Il punto di partenza era l’ottica paternalistica che vedeva l’imprenditore come il destinatario dell’obbligo di arricchire la personalità morale dei dipendenti con non meglio precisate iniziative ricreative. Il punto di arrivo, invece, è stato quello di fornire un preciso ancoraggio normativo al fenomeno del mobbing, “segnando

6 M.FRANCO, op. cit., p. 93.

7 F.MALZANI, Ambiente di lavoro e tutela della persona, Milano, Giuffrè, 2014, p.

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un’avanzata netta del giuridico laddove non era mai riuscito a penetrare”8.

Del Punta ha parlato di una vera e propria “rivincita

interpretativa” dell’art. 2087 cod. civ.: è in questa prospettiva che si

colloca una nuova vitalità dell’obbligo prevenzionistico ex ante.

Ma la problematicità del diritto del lavoro è rappresentata dalla tutela ex post, perché per lungo tempo ha regnato sovrana l’illusione di poter “battere sul tempo tutte le possibili degenerazioni patologiche

del rapporto, sino ad affannarsi a riportare indietro l’orologio all’istante antecedente all’illecito”, tendenza che “lasciava prive di risposta (per quanto insoddisfacente potesse essere) proprio le compromissioni dei beni personali”. 9

Un elemento sintomatico di questa illusione, intanto, era rappresentato dall’art. 3 l. n. 80/1898, che disciplinava il contratto della locazione d’opere. Questa legge ha segnato l’allontanamento dalla responsabilità civile del datore di lavoro, facendo ricadere la tutela del lavoratore sotto l’alveo dell’assicurazione obbligatoria. Tale soluzione ha suscitato non poche perplessità: l’assicurazione obbligatoria ha avuto il merito di ristorare il pregiudizio patrimoniale a seguito di malattia o infortunio, ma non ha mai potuto sostituire il sistema della responsabilità civile10.

Lo stesso problema si ripropone in termini molto simili con il riferimento all’inderogabilità della legge e del contratto collettivo: nel caso in cui il contratto individuale violi la norma inderogabile, la soluzione prospettata è quella della nullità ex art. 1418 cod. civ., della nullità parziale ex art. 1419 cod. civ., secondo la regola fissata dall’art. 1339 cod. civ. 11

La tutela offerta dall’inderogabilità consente la riduzione in pristino della situazione giuridica che è stata violata. Ma la riduzione in pristino si colloca in un’ottica che guarda soltanto al futuro:

8 R.DEL PUNTA, op. cit., p. 216 e ss. 9 R.DEL PUNTA, op. cit., p. 210. 10 R.DEL PUNTA, op. cit., p 197 e ss.

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l’effetto che si ottiene è quello di inibire comportamenti illegittimi futuri e di eliminare ex post gli effetti materiali che ancora si stanno producendo.

Ciò, ovviamente, fornisce una tutela claudicante: non è possibile la riduzione in pristino in caso di lesione di un bene non patrimoniale, e non consente una coercizione del datore di lavoro affinché egli adempia agli obblighi di facere infungibili (con l’eccezione del caso particolare dell’art. 18 stat. lav., nel quale si prevede un sistema basato sulla coercizione indiretta e sulla penalità di mora, nel caso del licenziamento del dirigente sindacale) 12.

La difficoltà di realizzare una piena tutela dei diritti del lavoratore si è protratta per lungo tempo, almeno finché non tornò in auge il dibattito sul danno non patrimoniale.

In particolare, i problemi che dottrina e giurisprudenza si ritrovarono ad affrontare riguardavano, da un lato, la tutela dei diritti già riconosciuti, come quello alla salute, che erano costretti a “passare

dalla porta stretta, oltre che storta, del danno patrimoniale”.

Dall'altro lato, invece, vi era la difficoltà di poter definire tutti quei diritti che venivano ad esistenza solo una volta lesi, confluiti nella discussa categoria del “danno esistenziale” 13.

Si avrà modo di approfondire in seguito l'evoluzione giurisprudenziale che ha portato a confutare l'autonomia della categoria del danno esistenziale, consacrata con le cd. sentenze di San Martino del 200814. Per il momento è opportuno anticipare la conclusione alla quale le Sezioni Unite della Cassazione sono giunte: il danno non patrimoniale è una categoria generale che non può essere suddivisa in altre sottocategorie. La responsabilità del debitore dell'obbligo di sicurezza ha natura contrattuale, i beni protetti devono avere rilevanza costituzionale e si esclude ogni sorta di automatismo nella prova del danno non patrimoniale, non trattandosi di un danno in

12 R.DEL PUNTA, op.cit., p. 216 e ss. 13 R.DEL PUNTA, op.cit., p. 202 e ss.

14 Cass. sez. un. 11 novembre 2008, n. 26972, 26973, 26974, 26975, in Foro It.,

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re ipsa, ma di un “danno-conseguenza”, che richiede l'accertamento

del nesso causale 15.

Per la definizione del danno non patrimoniale, decisivo è stato il contributo della Corte Costituzionale che, con la sentenza n. 233/2003, ha troncato definitivamente il legame a doppio filo che l’art. 2087 aveva con l'art. 185 cod. pen.: si esclude che il risarcimento del danno non patrimoniale sia limitato soltanto ai casi in cui si possa configurare anche un reato. Non è necessario che la condotta del responsabile civile integri anche un'ipotesi di reato: la Consulta individua il danno non patrimoniale laddove vi sia una lesione di interessi costituzionalmente garantiti 16.

L'art. 2059 cod. civ. deve contemplare, dunque, l'ipotesi della lesione di beni costituzionalmente protetti. A questo punto, l'interprete si trova di fronte all'enorme difficoltà di definire i diritti costituzionali della persona, difficoltà dovuta principalmente alla tecnica normativa scelta dai padri costituenti, basata sull'utilizzo di concetti aperti e ampi, suscettibili di acquisire sempre nuovi significati, adattandosi all'evoluzione sociale. La Costituzione, d'altronde, richiede un'interpretazione evolutiva17.

Di fronte al quadro descritto, il rischio della proliferazione di liti bagatellari è molto alto: tramite virtuosismi argomentativi, qualsiasi lesione potrebbe essere ricondotta sotto l’alveo dei diritti costituzionali. Di fatto, a seconda dell’atteggiamento che gli interpreti assumono di fronte a questa conclusione della Consulta, si potrebbe quasi dire che il danno esistenziale esiste ancora, ma ha soltanto cambiato nome 18.

Un bene giuridico sicuramente tutelato dalla Costituzione è quello della “dignità umana” (art. 41 Cost). Come ricordato, una lettura costituzionalmente orientata è stata in grado rimodellare il concetto di “personalità morale” del lavoratore, presente nell'art. 2087

15 F.MALZANI, op. cit., p. 308 e ss.

16 Corte Cost., 11 luglio 2003, n. 233, in IusExplorer (banca dati). 17 R.DEL PUNTA, op. cit., p. 205 e ss.

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cod. civ.

Il contenuto di questo bene della vita, però, è difficile da definire una volta per tutte: ciò è particolarmente evidente quando ci si pone di fronte al problema del mobbing.

La scoperta del mobbing è relativamente recente: risale agli anni ’80, i primi studi vengono attribuiti a uno studioso di psicologia del lavoro di origine svedese, Leymann.

Pur trattandosi di un fenomeno studiato soltanto da un trentennio, il mobbing è un atteggiamento innato - per quanto riprovevole - nella natura umana, ed è stato sempre messo in atto. Addirittura le condotte di mobbing sono state osservate anche nel mondo animale; non è raro che alcuni animali ne aggrediscano un altro per allontanarlo dal branco19.

Il tema del mobbing ha interessato non solo i giuristi, ma anche gli studiosi di psicologia del lavoro, che hanno definito il fenomeno come una “situazione lavorativa di conflittualità sistematica,

persistente e in costante progresso in cui una o più persone vengono fatte oggetto di azioni ad alto contenuto persecutorio da parte di uno o più aggressori in posizione superiore, inferiore o di parità, con lo scopo di causare alla vittima danni di vario tipo e gravità. La vittima del mobbing si trova nell’impossibilità di reagire adeguatamente a tali attacchi e a lungo andare accusa disturbi psicosomatici, relazionali e dell’umore che possono portare anche ad invalidità psicofisiche e permanenti di vario genere e percentualizzazione” 20.

Gli autori italiani non hanno proposto una definizione unitaria di mobbing, ma hanno cercato di risalire dal fenomeno alla fattispecie mediante l’utilizzo di dati statistici-sistematici desunti dalla giurisprudenza. Alcuni di questi dati sono: “il disconoscimento

sistematico dei meriti del lavoratore, la reiterata inflizione di provvedimenti disciplinari, l’invio di ripetute visite mediche di

19R.SCOGNAMIGLIO, A proposito del mobbing, in Riv. it. dir. lav., 2004, I parte, p.

490 e ss.

20 Si tratta di una definizione di H. EGE, richiamata da R. SCOGNAMIGLIO, A

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controllo, lo storno della corrispondenza, i comportamenti diffamatori e di dileggio attuati dal datore o dagli altri dipendenti; l’assegnazione per l’espletamento della prestazione lavorativa di locali angusti e isolati” 21. Altri elementi rilevanti sono sicuramente la durata e la frequenza, da valutare caso per caso, in base alla natura dell’atteggiamento persecutorio messo in atto.

Ma potrebbe anche accadere che le difficoltà ambientali derivino da connotati caratteriali, carenti competenze ed esperienze professionali del lavoratore: anche questo fenomeno porta a condizioni di sofferenza per il lavoratore, ma non può rientrare nella fattispecie del mobbing, non essendo stati posti in essere atti o comportamenti ostili 22.

La fattispecie del mobbing rappresenta uno dei momenti più creativi della giurisprudenza italiana, che è riuscita a delinearne i caratteri fondamentali in assenza di una disciplina specificamente dedicata ad essa. Anche se questa fattispecie era già desumibile nel nostro ordinamento grazie al combinato disposto degli artt. 2 e 3 Cost., 2087 e 2103 cod. civ. e 13,15,16 stat. lav.,23 ancora oggi sono presenti dubbi riguardo all’applicazione della stessa, in quanto le manifestazioni fenomeniche del mobbing possono essere connotate da modalità diverse e non sempre è agevole fissare una soglia di rilevanza dei comportamenti posti in essere.

Il tema del mobbing verrà approfondito in seguito; lo scopo di questa premessa era mettere in luce come, con riferimento al danno alla persona nel rapporto di lavoro, sia necessario tenere sempre presente l’esistenza di un’ottica di tutela della sicurezza ex ante, volta a prevenire l’evento dannoso, e di un’ottica ex post, che prospetta le varie soluzioni di fronte al danno compiuto.

Per garantire un’effettiva tutela dei diritti del lavoratore, l’unica strada percorribile è quella volta a prevenire il verificarsi del danno

21 R.SCOGNAMIGLIO, A proposito del mobbing, op. cit., p. 494. 22 R.SCOGNAMIGLIO, A proposito del mobbing, op. cit., p. 496. 23 F.MALZANI, op. cit., p. 312 e ss.

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stesso: in un sistema improntato sul momento della prevenzione e sull’adempimento degli obblighi di sicurezza, le ipotesi di lesione del lavoratore sono molto circoscritte. L’ottica ex post, invece, si attesta sul rimedio risarcitorio, efficace per la lesione di beni a contenuto patrimoniale, ma non per i beni della vita non patrimoniali: una volta realizzata la lesione, in quest’ultimo caso, non è più possibile tornare indietro nel tempo.

Quello che sarebbe auspicabile, quindi, è un rafforzamento della tutela alla salute ex ante, diametralmente opposto a ciò che, invece, ad oggi, accade: data la scarsa effettività del momento dedicato alla prevenzione, almeno con riferimento a certe realtà lavorative, non è possibile negare la tendenza ipertrofica del rimedio risarcitorio ex post. 24

24 P. ALBI, La sicurezza sul lavoro e la cultura giuridica italiana fra vecchio e

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1. LA TUTELA DELLA PERSONA NELL’AMBIENTE DI LAVORO 1.1 La definizione di ambiente di lavoro

Tratteggiare i contorni dell’ambiente di lavoro è una questione prodromica all’analisi dell’obbligo di sicurezza stesso: senza una definizione di tale concetto, non è possibile né procedere a una valutazione dei rischi, né, tantomeno, porre in atto tutte le cautele previste dal d.lgs. n. 81/2008. La definizione è altresì fondamentale per determinare l’ambito di estensione della responsabilità dei debitori dell’obbligo di sicurezza.

Ormai appare evidente che l’ambiente di lavoro non possa più essere individuato esclusivamente nei luoghi in cui si svolge l’attività lavorativa: questa impostazione era frutto di un modo di concepire l’impresa che, ad oggi, non sembra essere determinante e, da quanto può comprendersi, lo sarà sempre meno in un futuro non molto lontano.

La realtà imprenditoriale è radicalmente cambiata a seguito dell’abbandono del modello fordista: l’attuale organizzazione dell’impresa si basa su un metodo di produzione snella, sulla presenza di connessioni reticolari, gruppi di imprese, ipotesi frequenti di codatorialità e processi di outsourcing1

L’impresa, progressivamente, è stata trasformata da due fenomeni: la frammentazione e la dematerializzazione.

Gli appalti, le sub-forniture, il lavoro a domicilio e il telelavoro, ad esempio, sono tutti elementi sintomatici della frammentazione della realtà imprenditoriale 2.

La dematerializzazione, invece, è un processo strettamente collegato col progresso tecnologico. Per citare un esempio, la l. n. 1369 del 1960, che disciplinava il divieto di interposizione illecita di

1 F.MALZANI, op. cit, p. 9.

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manodopera, faceva riferimento a tre elementi per definire l’impresa: capitali, macchine ed attrezzature. Secondo l’ottica di questo testo normativo, “il carattere imprenditoriale dell’attività era plasticamente messo in luce da evidenti (ed ingombranti) mezzi produttivi (macchinari, attrezzature, etc.).” Tale connotazione non si

adatta alle nuove imprese, che possono basarsi prevalentemente su elementi immateriali, come il know-how (si pensi al caso delle

software house) 3.

Dati i profondi cambiamenti che hanno scosso dalle fondamenta proprio il modo di concepire l’impresa, non è agevole individuare una nozione univoca di ambiente di lavoro, che è sempre più evanescente 4.

Nonostante la varietà dell’attuale quadro imprenditoriale, la definizione dell’ambiente di lavoro non può essere tanto ampia da avere contorni labili: la labilità e l’ampiezza di quest’ultima incidono sul tema della responsabilità del datore di lavoro, e un obbligo dai contorni labili è, per definizione, carente dal punto di vista dell’effettività 5.

Tuttavia, allo stesso tempo, sarebbe utopico pretendere di cristallizzare i confini del concetto di ambiente di lavoro: si tratta necessariamente di una nozione che si modella, di volta in volta, sulla tipologia dell’organizzazione concretamente adottata dal datore di lavoro.

Possono essere ricondotte all’ambiente di lavoro vicende occorse in luoghi non di pertinenza del datore di lavoro (come nel caso dell’appalto e del telelavoro); situazioni verificatesi in un contesto extralavorativo, ma conosciute – o conoscibili – dal datore di lavoro, anche ricollegabili a un clima aziendale ostile (basti pensare al suicidio del lavoratore); oppure vicende condivise dalla collettività (si pensi alla tutela dell’ambiente esterno, ai casi giudiziari che hanno

3 O.MAZZOTTA, op. cit., p. 233.

4 F. MALZANI, op. cit., dedica il capitolo I di Ambiente di lavoro e tutela della

persona al tema dell’evanescenza del luogo di lavoro.

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visto come protagoniste Ilva, Eternit e il Petrolchimico di Porto Marghera).6

A questo proposito, Smuraglia aveva definito l’organizzazione del lavoro come un “complesso di elementi che caratterizzano una

determinata attività lavorativa, direttamente o indirettamente, concorrendo a costituirne la specifica pericolosità (tecniche di lavorazione, processi produttivi, utilizzo di sostanze nocive o sofisticate strumentazioni, condizioni ambientali particolari)”7.

Com’è noto, è il datore di lavoro, dotato di potere direttivo, a predisporre l’organizzazione aziendale e, nel farlo, deve ottemperare all’obbligazione di sicurezza.

L’art. 2087 cod. civ. richiama la necessità di adottare tutte le misure necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro secondo “la particolarità del lavoro,

l’esperienza e la tecnica”.

La disposizione codicistica sottende il principio della massima sicurezza tecnologicamente possibile, e – come accennato nella premessa – richiede che il datore di lavoro adotti, nelle proprie scelte decisionali, una diligenza particolarmente qualificata: si richiede che egli si aggiorni dal punto di vista scientifico, superando le norme scritte contenenti indicazioni superate dal progresso tecnologico8.

Tutto ciò, però, non significa che in capo al datore di lavoro si possa configurare una responsabilità di tipo oggettivo. Sul punto, occorre citare un passaggio fondamentale della sentenza n. 8710/2007 della Cassazione civile: “Per quanto riguarda in particolare il

denunciato vizio di violazione dell'art. 2087 cod. civ. corre l'obbligo di richiamare il principio di diritto affermato da questa Corte, secondo il quale dal dovere di prevenzione imposto al datore di lavoro da tale norma che non configura una ipotesi di responsabilità oggettiva, non può desumersi la prescrizione di un obbligo assoluto di

6 F.MALZANI, op. cit., p. 2 e ss.

7 C. SMURAGLIA, La sicurezza del lavoro e la sua tutela penale, Milano, Giuffrè,

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rispettare ogni cautela possibile e innominata diretta ad evitare qualsiasi danno, con la conseguenza di ritenere la responsabilità del datore di lavoro ogni volta che un danno si sia comunque verificato, occorrendo invece che l'evento sia pur sempre riferibile a sua colpa, per violazione di obblighi di comportamento imposti da norma di fonte legale o suggerita dalla tecnica, ma concretamente individuati"9.

Non è nemmeno possibile sacrificare la libertà di iniziativa economica privata sull’altare del principio della massima sicurezza tecnologicamente possibile: l’applicazione di questo principio, portata fino agli estremi, configura in capo al datore di lavoro l’obbligo di adottare le migliori tecniche di prevenzione e abbattimento del rischio, anche quelle sperimentali, indipendentemente dalla valutazione di un’effettiva necessità dell’adozione delle stesse nella propria organizzazione aziendale e da una valutazione in merito al costo. Ciò porterebbe alla chiusura di tutte quelle imprese, piccole e medie, che non sono in grado di sopportare i relativi oneri economici10.

A questo proposito, Soprani ha ricostruito l’obbligo di sicurezza che grava sul datore di lavoro affiancando altre tre soluzioni rispetto a quella – ictu oculi troppo rigorosa – della massima sicurezza tecnologicamente possibile: si tratta dei principi della best available

technology, della best praticable technology e della reasonable praticability11.

La lettura della best available technology consiste nel configurare l’obbligo del datore di lavoro nel senso di una necessaria adozione di tutte le misure tecnologicamente più avanzate disponibili sul mercato, indipendentemente dal fatto che siano diffuse nel settore

9 Cass., sez. lav., 11 aprile 2007, n. 8710 in IusExplorer (banca dati).

10M.RUSCIANO e G.NATULLO, Ambiente e Sicurezza del Lavoro, in Diritto del

Lavoro, commentario, diretto da Franco Carinci, volume VIII, Milano, Utet, 2007,

p. 85.

11 Si tratta di una ricostruzione di SOPRANI riportata da M. RUSCIANO e G.

NATULLO, op. cit., p. 87, con riferimento alla best available technology e alla best

praticable technology; sul punto, anche F.MALZANI, op. cit., p. 46 con riferimento alla reasonable praticability.

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produttivo di appartenenza dell’azienda. In questo caso, “chi pone in

essere l’attività (…) deve dimostrare di aver predisposto la migliore tecnologia o che l’attività non presenta rischi per la salute”12.

La seconda ricostruzione, quella della best praticable

technology, richiede invece che il datore di lavoro adotti gli standard

di sicurezza diffusi nel settore di appartenenza. Questa è la soluzione che è stata seguita dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 312/1996: “(…) il modo per restringere, nel caso in esame, la

discrezionalità dell'interprete è ritenere che, là dove parla di misure "concretamente attuabili", il legislatore si riferisca alle misure che, nei diversi settori e nelle differenti lavorazioni, corrispondono ad applicazioni tecnologiche generalmente praticate e ad accorgimenti organizzativi e procedurali altrettanto generalmente acquisiti (…). Ed è in questa direzione che dovrà, di volta in volta, essere indirizzato l'accertamento del giudice: ci si dovrà chiedere non tanto se una determinata misura sia compresa nel patrimonio di conoscenze nei diversi settori, ma se essa sia accolta negli standard di produzione industriale, o specificamente prescritta”13.

Il rischio della best praticable technology, però, è quello di incoraggiare una diffusione di pratiche non virtuose, giustificate semplicemente dal fatto che siano generalmente adottate nel settore di riferimento, con conseguente tendenza al ribasso degli standard di sicurezza14.

L’ultimo criterio è quello della reasonable praticability, che permette, da parte del datore di lavoro, una valutazione in merito alla proporzionalità tra i costi da sostenere e l’efficacia della misura da adottare.

La soluzione adottata dal nostro ordinamento non segue nessuna di queste tre ricostruzioni proposte da Soprani, ma, piuttosto,

12 F.MALZANI, op. cit., p. 47.

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è volta a mitigare le conseguenze estreme del principio della massima sicurezza tecnologicamente possibile15.

Il principio in esame può essere reso meno rigido tramite l’introduzione di “valori limite”, ossia soglie al di sotto delle quali è possibile accettare il rischio derivante dall’attività lavorativa svolta.

L’obiettivo non è un azzeramento della pericolosità dell’attività lavorativa mediante l’utilizzo delle migliori misure tecnologicamente possibili: l’obiettivo è, piuttosto, il contenimento della stessa.

Alcuni esempi sono dati dall’art 2 del d.lgs. n. 25/2002, contro i rischi derivanti da agenti chimici, dall’art. 208 del d.lgs n. 81/2008 sui valori limite di esposizione a campi elettromagnetici e dall’art. 235, sempre del citato d.lgs., che richiede – nel caso in cui non sia possibile sostituire l’agente cancerogeno – una riduzione del livello di esposizione dei lavoratori al fattore nocivo fino al valore tecnologicamente più basso possibile.

La ricostruzione dell’obbligo, inoltre, non incide sulla qualificazione della responsabilità: è possibile conciliare il principio della massima sicurezza tecnologicamente possibile con una responsabilità per colpa, non di tipo oggettivo.

Tanto è vero che la giurisprudenza penale non prescinde mai dal giudizio di prevedibilità ed evitabilità del danno; e, in ambito civile, i giudici verificano sia il rispetto delle regole di condotta, da parte del datore di lavoro, sia l’adempimento del rinnovo periodico della valutazione dei rischi per verificare se le regole adottate siano in concreto idonee16.

La problematicità dell’ambiente di lavoro, però, non si esaurisce in una prospettiva soltanto interna all’impresa: il tema della tutela della salute all’esterno dell’organizzazione aziendale è presente in numerosi testi normativi.

Un primo esempio è dato dalla cd. direttiva macchine, la n. 2006/42/Ce, che disciplina le procedure da seguire affinché una

15 F.MALZANI, op. cit., p. 52. 16 F.MALZANI, op. cit., p. 49 e ss.

(19)

determinata macchina possa ottenere la marcatura “CE”: i prodotti, prima di essere immessi sul mercato – quindi, prima di essere collocati all’esterno dell’impresa – devono essere conformi a un certo

standard fissato dalla direttiva stessa.

Sulla stessa lunghezza d’onda si pone il regolamento comunitario n. 1907/2006. L’art. 1, al III comma, dispone quanto segue: “Il presente regolamento si basa sul principio che ai

fabbricanti, agli importatori e agli utilizzatori a valle spetta l'obbligo di fabbricare, immettere sul mercato o utilizzare sostanze che non arrecano danno alla salute umana o all'ambiente. Le sue disposizioni si fondano sul principio di precauzione”.

L’obiettivo perseguito è quello di predisporre misure di protezione ex ante dei beni giuridici quali l’ambiente e la sicurezza.

Del resto, l’esigenza della tutela dell’ambiente esterno a quello dell’organizzazione aziendale risulta evidente nel d.lgs. n. 81/2008, il quale, ex art. 2, co I, lett. n, definisce la “prevenzione” come quel “complesso delle disposizioni o misure necessarie anche secondo la

particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, per evitare o diminuire i rischi professionali nel rispetto della salute della popolazione e dell'integrità dell'ambiente esterno”.

Anche l’art. 18, comma 1, lett. q, sempre del citato decreto, stabilisce la necessità di “prendere appropriati provvedimenti per

evitare che le misure tecniche adottate possano causare rischi per la salute della popolazione o deteriorare l'ambiente esterno verificando periodicamente la perdurante assenza di rischio”.

Sicuramente, un caso giurisprudenziale che ha avuto ad oggetto questo tema è stato quello del Petrolchimico di Porto Marghera: il materiale tossico lavorato all’interno dell’impresa ha avuto una portata lesiva al di fuori dell’ambiente di lavoro; i familiari dei lavoratori, entrando a contatto con gli indumenti di lavoro intrisi di sostanze tossiche, hanno contratto patologie identiche a quelle dei prestatori d’opera.

(20)

Il caso di Porto Marghera non fu l’unico a riguardare il binomio tra la tutela dell’ambiente interno ed esterno: altri, ancora, sono stati i casi Eternit, Fibronit, Montefibre e Ilva, solo per citarne alcuni17.

Il quadro normativo non presenta profili di incertezza: sul datore di lavoro grava un obbligo di sicurezza dalla portata generale, capace di espandersi anche all’esterno dell’organizzazione aziendale.

Tuttavia, è opportuno ricordare che la responsabilità, anche in questa ipotesi, è pur sempre una responsabilità per colpa e non oggettiva: di fronte alla tutela dell’ambiente esterno, potrebbe anche serpeggiare la tentazione di dare un volto al male a tutti i costi, individuando il datore di lavoro come responsabile anche di fronte a conseguenze non prevedibili, scaturite dalla propria attività imprenditoriale. Ma non si può sostenere la tesi del regresso ad

infinitum nella ricostruzione del nesso di causa18.

Per completare la disamina del tema dell’ambiente di lavoro, è opportuno prendere in considerazione due casi particolari, ovvero quelli inerenti alla responsabilità del datore di lavoro in caso di appalto e di infortunio in itinere.

L’art. 26 del d.lgs. n. 81/2008 si occupa di coordinare la responsabilità di più soggetti presenti nell’organizzazione aziendale, quali i committenti, gli appaltatori, i subappaltatori e i lavoratori autonomi.

Il d.lgs. n. 106/2009 ha apportato alcuni correttivi all’articolo in esame, tentando di allontanare lo spettro della responsabilità oggettiva, circoscrivendo l’obbligo del committente ai soli luoghi dei quali abbia la disponibilità giuridica.

Quella del decreto del 2009 è stata un’impostazione, però, che avrebbe potuto portare a teorizzare l’assenza di una responsabilità del committente ogni qual volta mancasse un titolo giuridico che lo legasse al luogo in cui si è verificato il danno 19.

17 F.MALZANI, op. cit., p. 67.

18 Il tema verrà approfondito nel cap. 2. 19 F.MALZANI, op. cit., p. 64.

(21)

La giurisprudenza, però, ha posto un argine a questa tesi: la Corte di Cassazione penale ha persino paventato il rischio che il datore di lavoro committente, di fronte a un simile quadro normativo, potesse creare ad arte una situazione tale da escludere la propria responsabilità. A tal proposito, occorre ricordare la sentenza della Corte di Cassazione n. 37588/2007: “L'idea di fondo è insomma che il

datore di lavoro, quand'anche disarticoli il ciclo produttivo avvalendosi di strumenti contrattuali che gli consentano di alleggerire sul piano burocratico-organizzativo la struttura aziendale, contestualmente dislocandone, almeno in parte, i rischi, è costituito garante dell'incolumità fisica e della salvaguardia della personalità morale di tutti coloro che contribuiscono alla realizzazione del programma imprenditoriale avuto di mira, alla stregua di una lettura dinamica e costituzionalmente orientata del principio ispiratore dell'intera disciplina, icasticamente espresso dall'art. 2087 cod. civ.”20.

L’unico punto di riferimento per individuare la responsabilità del committente, ancora una volta, non è dato dall’elemento della titolarità giuridica dei luoghi di lavoro, ma dall’organizzazione.

L’obiettivo dell’art. 26 del d.lgs. n. 81/2008 è ricondurre ad unità l’impresa, anche in presenza di fenomeni di destrutturazione della stessa, come – per citare un esempio classico – la cessione del ramo di azienda e la stipulazione di un contratto di appalto con il cessionario21.

Uno strumento per perseguire tale obiettivo è contemplato dal presente articolo, al comma III, ed è quello del documento unico di

valutazione dei rischi interferenziali – detto anche Duvri.

Il Duvri deve contenere tutte le indicazioni necessarie affinché possano essere adottate misure idonee a “eliminare o, ove ciò non è

possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenze”.

In base alle modifiche apportate dal cd. “decreto del Fare” – il d.l. n. 69/2013, convertito nella l. n. 98/2013 – si consente, con

(22)

riferimento alle attività a basso rischio di infortuni e malattie professionali, la nomina di “un proprio incaricato, in possesso di

formazione, esperienza e competenza professionali, adeguate e specifiche in relazione all'incarico conferito, nonché di periodico aggiornamento e di conoscenza diretta dell'ambiente di lavoro, per sovrintendere a tali cooperazione e coordinamento.”

La nomina dell’incaricato esonera il committente dalla redazione del Duvri; ma non è chiaro come questa figura possa sostituire la valutazione dei rischi interferenziali, a fortiori perché non risulta che gli siano attribuiti i poteri di coordinare o interrompere l’esecuzione dei lavori.

In più, anche la qualificazione del “basso rischio” appare foriera di problemi: le attività del committente e dell’appaltatore possono essere considerate a basso rischio se valutate singolarmente, ma l’intreccio tra le due potrebbe portare a conclusioni del tutto diverse22.

L’art. 26, comma 3, prosegue escludendo che il committente debba includere nel Duvri i cd. “rischi specifici”. La stessa ipotesi di esclusione per rischi specifici era presente anche all’art. 7 del d.lgs. n. 626/1994.

Il problema della definizione di questo concetto si era già presentato in passato, poiché appare logico che i rischi specifici debbano essere solo quelli non conoscibili dal committente: non appare ragionevole, soprattutto alla luce della particolare diligenza richiesta dall’art. 2087 cod. civ., che un committente consapevole di determinati rischi decida di non valutarli soltanto perché rientrano tra quelli propri dell’attività svolta dall’impresa appaltatrice o del singolo lavoratore autonomo.

Sul punto, si è espressa la Cassazione penale, con la sentenza n. 31296/2005: “In ogni caso non ritiene la Corte che al caso di specie

sia applicabile il disposto del comma 3° u.p. dell'art. 7 ricordato (che

22P. PASCUCCI, Una carrellata sulle modifiche apportate nel 2013 al d.lgs. n.

81/2008 in materia di salute e sicurezza sul lavoro, in WP Olympus, n. 24, 2013, p.

(23)

esclude l'obbligo per il datore di lavoro committente per i "rischi specifici delle attività delle imprese appaltatrici o dei singoli lavoratori autonomi") perché questa esclusione va riferita non alle generiche precauzioni da adottarsi negli ambienti di lavoro per evitare il verificarsi di incidenti ma alle regole che richiedono una specifica competenza tecnica settoriale - generalmente mancante in chi opera in settori diversi - nella conoscenza delle procedure da adottare nelle singole lavorazioni o nell'utilizzazione di speciali tecniche o nell'uso di determinate macchine23”.

Il comma 4 dell’art. 26 prevede una responsabilità solidale del committente con l’appaltatore e il subappaltatore per tutti i danni per i quali il lavoratore sia privo di assicurazione Inail o Ipsema, ad eccezione, ancora una volta, del caso in cui il danno sia stato conseguenza dell’esposizione a rischi specifici.

La disposizione è volta a coprire sia l’ipotesi in cui i prestatori d’opera risultino privi di copertura assicurativa ai sensi degli artt. 1 e 4 del d.p.r. n. 1124/1965, sia il caso in cui vi siano danni che eccedono le prestazioni rese dall’istituto assicuratore – si tratta dei cd. danni differenziali, che si riferiscono alla sfera della personalizzazione del danno24.

L’ultima fattispecie da analizzare è l’infortunio in itinere: in questo caso, l’evento dannoso si colloca al di fuori del luogo e dell’orario di lavoro, ma, nonostante ciò, il datore di lavoro sostiene i costi dei premi assicurativi affinché il prestatore d’opera possa essere indennizzato.

Occorre rimarcare che, in questo caso, non sia configurabile una responsabilità in capo al datore di lavoro per violazione dell’obbligo di sicurezza: il riconoscimento della copertura previdenziale risponde esclusivamente a esigenze di natura sociale25.

Prima dell’introduzione dell’art. 12 del d.lgs. n. 38/2000 – che ha riformato il d.p.r. n. 1124/1965 in materia di assicurazione

23Cass. pen., sez. IV, 17 maggio 2005, n. 31296, in IusExplorer (Banca dati). 24 F.MALZANI, op. cit., p. 84 e ss.

(24)

obbligatoria – l’infortunio in itinere era una fattispecie che si è arricchita progressivamente di elementi caratterizzanti grazie a numerose pronunce giurisprudenziali: negli anni ottanta del secolo scorso, ad esempio, si era elaborata la categoria del rischio generico aggravato. Tale è il rischio condiviso dagli utenti della strada, ma idoneo ad acquisire il carattere della professionalità grazie ai suoi particolari connotati26.

La sentenza n. 455/1998 della Corte di Cassazione, invece, ha avuto il merito di specificare il nesso che deve sussistere tra il percorso e l’occasione di lavoro: “questa Corte, nell'applicare il

principio dell'occasionalità all'infortunio in itinere, ha enunciato il principio secondo il quale il sinistro in tanto è configurabile come infortunio in itinere in quanto tra l'esposizione al rischio della strada e il lavoro vi sia un rapporto di stretta connessione, nel senso che il rischio sia reso indispensabile dalla prestazione lavorativa e non determinato da libera scelta del lavoratore (…). Premessa di tale affermazione è che la nozione di occasione di lavoro comprende non solo la prestazione lavorativa in senso stretto, ma anche le attività complementari ed accessorie in rapporto di occasionalità necessaria con essa (…) L'occasione di lavoro non richiede l'inerenza del rischio alle specifiche mansioni esercitate (...). È invece sufficiente che l'infortunio sia in rapporto di necessaria, stretta connessione con gli specifici obblighi lavorativi27”.

Tuttavia, è possibile che nel percorso si verifichino eventi che siano idonei a spezzare il nesso funzionale con il rapporto di lavoro: basti pensare alle ipotesi di violenza.

A questo proposito, la sentenza n. 17685/2015 delle Sezioni Unite della Cassazione ha escluso l’indennizzabilità nel caso della lavoratrice assassinata dal convivente lungo il percorso per recarsi al lavoro.

In questa ipotesi, essendo il rischio legato esclusivamente alla sfera personale della lavoratrice stessa, non è stato possibile

26 F.MALZANI, op. cit., p. 87.

(25)

ricostruire il nesso causale che legasse l’evento violento alla prestazione lavorativa28.

Indubbiamente, però, un importante tassello mancante è stato aggiunto proprio dall’art. 12 del d.lgs. n. 38/2000. Il concetto del “normale percorso” tra il luogo di abitazione e il luogo di lavoro – e tra il luogo di lavoro e il luogo in cui viene consumato il pasto, laddove non vi sia una mensa aziendale – è indispensabile ai fini dell’indennizzabilità del sinistro: ma non è suscettibile di essere compreso, in questa nozione, il caso del prestatore di lavoro che abbia effettuato pause o compiuto deviazioni, a meno che queste non siano dovute a cause di forza maggiore, ad esigenze essenziali, improrogabili o all’adempimento di obblighi penalmente rilevanti. La portata applicativa della norma non si estende ai casi di abuso di sostanze alcoliche, psicofarmaci o ai casi di uso non terapeutico di sostanze stupefacenti da parte del prestatore d’opera.

In generale, si può sostenere l’esclusione della copertura assicurativa ogniqualvolta il prestatore adotti condotte volontarie che comportino un rischio elettivo. E il rischio elettivo, per quanto riguarda l’infortunio in itinere, è valutato in modo particolarmente rigoroso, anche con riferimento all’esigenza dell’utilizzo del mezzo proprio; il lavoratore che si reca al lavoro in macchina viene indennizzato, in caso di infortunio, solo qualora l’uso del mezzo proprio fosse assolutamente necessario. Al fine di valutarne la necessità, in sede di giudizio si tiene di conto anche della difficoltà di rispettare gli orari di lavoro in caso di utilizzo del pubblico trasporto29.

1.2 L’obbligo di sicurezza e i principi costituzionali

Come già accennato nella premessa, l’art. 2087 cod. civ. è stato concepito in un contesto connotato da una forte ideologia corporativa.

(26)

La disposizione, ad oggi, è interpretata in modo tale da assicurare la protezione dell’integrità psico-fisica della persona del lavoratore.

Tuttavia, il concetto di “persona” era lontano dalla ratio originaria dell’art. 2087 cod. civ.: si poteva parlare, al massimo, di una tutela rivolta a “una massa amorfa di individui”30.

A questo proposito, particolarmente incisive furono le parole di Bigliazzi Geri: “Ho cercato le tracce della persona all’interno

dell’universo giuridico creato dal codice civile, non solo nel libro V. Con scarni risultati”31.

Il codice civile in generale, ma in particolare l’articolo in esame, ha avuto la possibilità di acquisire una nuova vitalità grazie all’introduzione della Costituzione nel panorama del nostro ordinamento giuridico. Per citare Albi, “la Costituzione ha infatti

accolto il principio personalista coltivando un finalismo intenso verso i diritti inviolabili della persona”32.

Agli albori dell’avvento della Costituzione, parte della dottrina aveva tentato di ricostruire l’art. 2087 cod. civ. come una pretesa rivolta alla collettività: l’articolo era “diretto a tutelare interessi

individuali in vista di interessi pubblici collettivi”33. Questa tesi, però si fondava sull’errore di sovrapporre il concetto di lavoratore in quanto persona con quello di lavoratore in quanto parte del rapporto di lavoro, confondendo le due diverse prospettive; essa non ebbe successo perché non era idonea a cogliere la valenza della relazione intersoggettiva tra datore di lavoro e lavoratore34.

30 L. BIGLIAZZI GERI, Persona e lavoro, in Atti del XIII Congresso nazionale

dell’Associazione Italiana Giovani Avvocati, Padova, 1994, p. 41; P. ALBI,

Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, Milano, Giuffrè,

2008, p.43.

31 L. BIGLIAZZI GERI, op. cit., 1994, p. 39.

32 P.ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, op. cit.,

p.44.

33 C. SMURAGLIA, La sicurezza del lavoro e la sua tutela penale, op. cit., p. 78. Sul

punto anche M. FRANCO, L’obbligo di sicurezza del datore di lavoro nell’età

corporativa e dopo, op. cit., p. 113.

34 M. FRANCO, L’obbligo di sicurezza del datore di lavoro nell’età corporativa e

(27)

Fra le disposizioni costituzionali che sono state in grado di colmare l’art. 2087 cod. civ. con nuovi significati, spicca, senz’altro, l’art. 32 Cost., che al comma 1 dispone: “La Repubblica tutela la

salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti”.

Riguardo a cosa si debba intendere per “salute”, occorre far riferimento alla definizione adottata dall’Organizzazione Mondiale della Sanità con il Congresso di Ottawa nel 1986: “la salute non è

semplicemente assenza di malattia, ma lo stato di completo benessere fisico, mentale e sociale”35.

Si tratta di una linea di pensiero che ha trovato spazio nella riflessione culturale, come prova la definizione di salute adottata dall’Enciclopedia Treccani: La salute è uno “stato di benessere fisico

e psichico, espressione di normalità strutturale e funzionale dell’organismo considerato nel suo insieme; il concetto di s. non corrisponde pertanto alla semplice assenza di malattie o di lesioni evolutive in atto, di deficit funzionali, di gravi mutilazioni, di rilevanti fenomeni patologici, ma esprime una condizione di complessiva efficienza psicofisica”36.

Già ictu oculi, appare evidente come la persona venga considerata come un unicum, non suscettibile di essere suddivisa tra il polo dell’integrità fisica e quello dell’integrità psichica37: lo stato di salute è un parametro che può essere verificato soltanto con riferimento al benessere della persona, considerata nella sua interezza, e non si identifica con la mera assenza di malattie.

L’art. 32 Cost. sancisce un diritto inviolabile della persona, riconducibile nell’alveo di quei diritti inviolabili di cui all’art. 2 Cost.

35 P.ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, op. cit.,

p. 46.

36 Definizione tratta dall’Enciclopedia Treccani disponibile online

(http://www.treccani.it/enciclopedia/).

(28)

Il principio di inviolabilità suggerisce l’idea di una tutela che si colloca a monte: il diritto alla salute dev’essere salvaguardato a priori, e non risarcito in seguito alla violazione dello stesso38.

Da ciò, sorge la necessità di contrastare ogni tendenza volta a incoraggiare una crescita sproporzionata del rimedio risarcitorio, il quale ormai è capace di fagocitare – almeno per quanto concerne alcune realtà lavorative – il momento della prevenzione, calpestando il requisito dell’inviolabilità.

Inoltre, accanto alla corretta attuazione di tale principio costituzionale, vi è un secondo motivo per il quale si rende necessaria la valorizzazione di una tutela ex ante, e stavolta di carattere prettamente economico. Si consideri che gli infortuni e le malattie professionali sono indennizzate al lavoratore dall’Inail e, nel settore marittimo, dall’Ipsema: un sistema prevenzionistico efficiente potrebbe evitare l’erogazione di risorse pubbliche a fronte dei pregiudizi subiti dai prestatori d’opera, contenendo, di conseguenza, il costo sociale39.

Tornando all’art. 2087 cod. civ., l’altro punto di interesse della disposizione, oltre all’integrità fisica, è quello della “personalità

morale”.

Si trattava di un concetto ostico, del quale un giurista del calibro di Ugo Natoli diffidava; tale richiamo appariva angusto, manipolativo, capace di ispirare una visione paternalista40.

Ad oggi, appare chiaro che la personalità morale trovi il proprio referente costituzionale nel concetto di “dignità della persona”; si tratta di un tema caro ai padri costituenti, che posero tale bene giuridico alla base della tutela dei diritti inviolabili ex art. 2 Cost.41.

38 P.ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, op. cit.,

ibidem.

39 P.ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, op. cit.,

p. 50.

40 R.DEL PUNTA, Diritti della Persona e contratto di lavoro, in Giorn. dir. lav. rel.

Ind, 2006, p. 216.

41 P.ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, op. cit.,

(29)

Tra le disposizioni costituzionali che fanno espresso riferimento alla dignità, vi sono gli artt. 3, 36 e 41.

L’art. 3 della Costituzione, al comma 1, cita la “pari dignità

sociale” come requisito per il raggiungimento di un’eguaglianza

sostanziale, mentre l’art. 36 Cost. sancisce il diritto a una “retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in

ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa.” L’art. 41 Cost., invece, al comma 2, opera un

bilanciamento tra la libertà di iniziativa economica privata e l’utilità sociale, la sicurezza, la libertà e la dignità umana.

Nel testo dell’art. 32 Cost. non è presente il termine “dignità”; tuttavia questa disposizione pone il “rispetto della persona umana” come limite esterno che dev’essere rispettato ogni qual volta il legislatore si occupi di tutela della salute.

La dignità umana, nel panorama dei valori costituzionali, costituisce quello che il cd. “irreductible humain”; si tratta di un “bene giuridico distinto dai diritti e dalle libertà fondamentali, che ne

definiscono, invece, lo specifico e puntuale ambito di realizzazione”42. Nonostante il panorama costituzionale sia costellato da riferimenti alla dignità – espressi o impliciti – ciò non basta per poterne cogliere la vera essenza.

Il dettato costituzionale, al riguardo, è eccessivamente astratto: si rischia che il contenuto di questa nozione sia dilatato ad arte, fino a dare fondamento a pretese cd. bagatellari.

Di fronte a un concetto labile ed evanescente di dignità, è possibile che colui che si definisce danneggiato possa chiedere al giudice di compiere una valutazione inerente a ciò che attiene gli aspetti imperscrutabili della persona – quali, ad esempio, i sentimenti – sostenendo che questi siano riconducibili a tale bene giuridico e che, dalla loro lesione, possa derivare una pretesa risarcitoria.

42 G. PIEPOLI, Dignità e autonomia privata, in Pol. dir., 2003, p 53.;sul punto

(30)

Un tentativo al fine di rendere più concreto e definito tale concetto si rende assolutamente necessario proprio al fine di evitare che vi sia una proliferazione di liti bagatellari, fondate su una definizione di dignità talmente ampia da perdere significato 43.

1.3 Il rapporto tra l’art. 2087 cod. civ. e il d.lgs. n. 81/2008. Il sistema circolare delle fonti

Il quadro normativo inerente al sistema prevenzionistico è caratterizzato dalla presenza di una pluralità di fonti: innanzitutto vi è l’art. 2087 cod. civ., con la funzione di norma generale. Ma è altresì necessario prendere in considerazione tutte le norme cd. speciali, come il d.lgs. n. 81/2008, la disciplina comunitaria e la disciplina speciale degli anni cinquanta del secolo scorso – almeno con riferimento alla parte che non è stata abrogata, dapprima dal d.lgs. n. 626/1994, e, in seguito, dal d.lgs. n. 81/2008.

Per citare alcuni esempi di legislazione prevenzionistica degli anni cinquanta del novecento, è possibile far riferimento al d.p.r. n. 547/1955, in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro; al d.p.r. n. 302/1956, che integrava il citato d.p.r. del 1955; al d.p.r. n. 321/1956, inerente alla prevenzione degli infortuni e l’igiene del lavoro nell’industria cinematografica; e, infine, al d.p.r. n. 164/1956, per la prevenzione degli infortuni sul lavoro nelle costruzioni. Tale apparato normativo era connotato da una moltitudine di disposizioni eccessivamente dettagliate, che hanno reso, col passare degli anni, il sistema rigido, obsoleto rispetto ai profondi mutamenti dei processi produttivi e organizzativi delle imprese 44: ecco perché si sono resi necessari successivi interventi da parte del legislatore.

E’ pacifico ammettere che l’art. 2087 cod. civ. possa essere

43 P.ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, op. cit.,

p. 58.

44 P.ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, op. cit.,

(31)

qualificato come norma generale; per riprendere una definizione di Mengoni, si tratta di “una norma completa, costituita da una

fattispecie e da un comando”, in cui la fattispecie “non descrive un gruppo di casi, bensì una generalità di casi”45.

Diversa funzione è attribuita al d.lgs. n. 81/2008 e alle altre fonti sopraindicate: nel quadro della disciplina prevenzionistica, queste si collocano come norme speciali, poiché “(…) aggiungono

soltanto alla disciplina di una fattispecie una disciplina ulteriore aggiuntiva rispetto all'elemento ulteriore, al plus adiectum della fattispecie46”.

Ergo, le norme speciali non derogano la norma generale, ma si

limitano a disciplinarne il quid pluris, ossia ciò che non è riconducibile nell’ambito di applicazione dell’art. 2087 cod. civ47.

Tuttavia, è opportuno domandarsi se l’art. 2087 cod. civ. possa essere qualificato anche come clausola generale.

Parte della dottrina e della giurisprudenza hanno risposto in maniera affermativa a tale interrogativo. Un esempio di questa ricostruzione è dato dalla sentenza n. 5078 del 1988 della Corte di Cassazione: “Orbene, l'art. 2087 c.c. viene generalmente ritenuto

volto a tutelare il prestatore d'opera da rischi generici rispetto a quelli specificamente previsti dal sistema di assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro, e quindi a coprire rischi comunque rientranti nel complessivo ambito di tale normativa protettiva (..) una disposizione siffatta, come del resto tutte le clausole generali, ha una funzione di adeguamento permanente dell'ordinamento alla sottostante realtà socio-economica, che ha una dinamicità ben più accentuata di quella dell'ordinamento giuridico, legato a procedimenti e schemi di produzione giuridica

45 L. MENGONI, Spunti per una teoria delle clausole generali, in Riv. Crit. Dir.

priv., 1986, p 9-10; sul punto anche P.ALBI, Adempimento dell’obbligo di

sicurezza e tutela della persona, op. cit., p. 79.

46 F. MODUGNO,Norme singolari, speciali, eccezionali [XXVIII, 1978], in Enc.

dir., Giuffrè, in IusExplorer (Banca dati).

(32)

necessariamente complessi e lenti”48.

Secondo la sentenza citata, l’art. 2087 cod. civ. è una clausola generale con funzione di adeguamento permanente.

Al fine di comprendere la problematicità della questione, non si può prescindere dalla definizione del concetto stesso di clausola generale.

Particolarmente esaustivo, sul punto, è stato Gazzoni: “le

clausole generali indicano un criterio di giustizia, ma non dettano regola alcuna delegando all’interprete la funzione di elaborarla, osservando i c.d. standard valutativi esistenti nella realtà sociale”49.

Rebus sic stantibus, appare preferibile non ricondurre l’art.

2087 cod. civ. nel novero delle clausole generali: la funzione di questa norma non può essere quella meramente ricognitiva degli standard, ossia delle norme sociali di condotta già esistenti nel nostro ordinamento giuridico. In caso contrario, l’art. 2087 cod. civ. avrebbe una portata applicativa ridotta, incapace di connotare – guardando al futuro – regole di condotta più avanzate rispetto a quelle correnti; di fatto, in questo modo la disposizione in esame perderebbe ogni pretesa di dirigere il mutamento sociale50.

Dunque, secondo quanto detto, il sistema prevenzionistico è composto da una norma generale e una costellazione di norme speciali.

Il rapporto che intercorre tra la prima – ossia l’art. 2087 cod. civ. – e le seconde è sicuramente un rapporto di genus a species.

E’ possibile definire l’art. 2087 cod. civ. come una norma al contempo di apertura e di chiusura del sistema prevenzionistico, capace di arricchirlo da punto di vista qualitativo e quantitativo.

Dal punto di vista quantitativo, la disposizione codicistica impedisce che il sistema si chiuda in un numerus clausus di

48 Cass., sez. lav., 6 settembre 1988, n. 5048 in IusExplorer (banca dati).

49 F.GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, Esi, 2004, p. 49; sul punto anche

V. VELLUZZI, Le clausole generali, semantica e politica del diritto, Milano, Giuffrè, 2010, p. 8.

50 P.ALBI, Adempimento dell’obbligo di sicurezza e tutela della persona, op. cit.,

figura

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