Il Concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale nel trasporto

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TESI DI DOTTORATO

IL CONCORSO DI RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE ED

EXTRACONTRATTUALE NEL TRASPORTO

Coordinatore

Chiar.mo Prof. Michele M. Comenale Pinto

Tutor

Chiar.mo Prof. Michele M. Comenale Pinto

Tesi di dottorato di

Dr.ssa Maria Teresa Nurra

Un sentito e sincero ringraziamento al Prof. Michele M. Comenale Pinto, per avermi traghettato nel Diritto della Navigazione, per i suoi insegnamenti e il suo supporto. Un profondo ringraziamento al Prof. Giovanni Maria Uda, mio maestro, per la fiducia dimostratami, per i suoi consigli e per la sua preziosa guida.

Un ringraziamento particolare al Centre de droit maritime et ocèanique dell'Université de Nantes, al Prof. Patrick Chaumette, al Prof. Martin Ndende e al Prof. François Mandin. Ringrazio, infine, il dott. Raimondo Motroni, per le utilissime riflessioni, e il dott. Piergiuseppe Lai, per i preziosi suggerimenti in materia processuale

CAPITOLO I RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE ED

EXTRACONTRATTUALE TRA NOZIONE UNITARIA DI RESPONSABILITÀ

E DIFFERENZE DISCIPLINARI ... 3

I.1. La nozione generale di responsabilità. ... 3

I.2. Il concetto di illecito come trasgressione ad un comando o dovere. ... 9

I.3. La nozione unitaria di illecito contrattuale ed extracontrattuale. ... 12

I.3.1. La posizione della dottrina sotto il codice civile del 1865 con particolare riguardo al pensiero di G. P. Chironi. ... 12

I.3.2. La dottrina contemporanea. ... 19

I.3.3 Le critiche dottrinarie al dovere di neminem laedere come dovere generico di non arrecare danno agli altri. ... 22

I.4. L’illecito come violazione dell’obbligo di risarcimento del danno. ... 25

I.5. La responsabilità extracontrattuale da reazione all’illecito a reazione verso il danno ingiusto. ... 28

I.6. Differenze e unità disciplinari tra responsabilità contrattuale ed aquiliana. ... 31

I.6.1. La colpa. ... 31

I.6.2. Presunzione di colpa e ripartizione dell'onere probatorio in campo contrattuale ed extracontrattuale. ... 43

I.6.3. L'applicabilità dell'articolo 1225 cod. civ. alla responsabilità extracontrattuale. ... 46

I.6.4. La costituzione in mora e la prescrizione dell'azione. ... 50

CAPITOLO II RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE ED AQUILIANA IN CONCORSO. INQUADRAMENTO GENERALE DEL PROBLEMA ... 52

II.1. La necessità di mantenere ferma la distinzione tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. ... 52

II.2. La possibile sovrapposizione tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale e il rimedio del concorso. ... 55

II.3. Il concorso e cumulo di responsabilità: definizioni problematiche. ... 58

II.4. I presupposti giuridici del concorso di responsabilità secondo la dottrina favorevole. ... 66

II.5. Teorie che escludono o limitano il concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. . 71

II.5.1. La responsabilità contrattuale: teoria della prevalenza e teoria dell'assorbimento. ... 71

II.5.2. L'ammissione del concorso solo nell'ipotesi di reato. ... 77

II.5.3. La tesi di Heinitz. Obblighi contrattuali tipici ed atipici. ... 80

II.6. La tesi dottrinale che distingue tra concorso proprio e concorso improprio. ... 82

II.7. La giurisprudenza e l'ammissibilità del concorso in caso di lesione di diritti assoluti. ... 85

II.7.1. La posizione oscillante dei Giudici sotto il codice civile abrogato. ... 86

II.7.2. L'orientamento della giurisprudenza a partire dagli anni cinquanta. ... 89

II.7.3. L'evoluzione del concetto di ingiustizia del danno e la lesione dei diritti assoluti quale presupposto del concorso di responsabilità. ... 91

II.8. Cenni sui profili processuali del concorso di responsabilità contrattuale ed aquiliana. ... 100

CAPITOLO III IL CONCORSO DI RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE ED EXTRACONTRATTUALE NEL TRASPORTO ... 105

III.1. Premesse. Il contratto di trasporto e le sue species: il trasporto di persone. ... 105

III.2. L’obbligo di protezione del passeggero. ... 111

III.2.1. L’obbligo di protezione e la buona fede contrattuale. ... 111

III.2.2. L’obbligo di tutelare l’incolumità del passeggero. ... 115

III.3. La responsabilità del vettore per infortunio del passeggero. ... 123

III.3.1. La responsabilità del vettore secondo il codice civile. ... 123

III.3.2. La responsabilità del vettore nel trasporto marittimo. ... 130

III.3.3. La responsabilità del vettore per sinistri al passeggero nel trasporto aereo. ... 139

III.4. Termine di estinzione dell’azione e concorso di responsabilità contrattuale ed aquiliana nel trasporto. ... 154

III.5. La natura contrattuale della responsabilità del vettore. L’esclusione del concorso di responsabilità contrattuale ed aquiliana da parte della dottrina maggioritaria. ... 158

III.6. La qualificazione extracontrattuale della responsabilità del vettore e l’esclusione del concorso. L’orientamento minoritario. ... 162

III.7. L’invocabilità dell’articolo 2054 cod. civ. da parte del trasportato. ... 166

III.8. La responsabilità aquiliana del vettore nel trasporto amichevole. ... 173

III.9. Il concorso di responsabilità contrattuale ed aquiliana nel trasporto marittimo di cose. ... 179

III.9.1. Un quadro sintetico sulla responsabilità del vettore marittimo per perdita e avaria delle cose trasportate. ... 179

III.9.2. La responsabilità extracontrattuale del vettore marittimo di cose. Esclusione del concorso di responsabilità contrattuale ed aquiliana. ... 187

III.10. L’ “inutilità” del concorso di responsabilità contrattuale ed aquiliana nel trasporto regolato dalle convenzioni internazionali di diritto uniforme. ... 196

III.11. Il rapporto tra il passeggero/mittente e l’actual carrier nelle convenzioni di diritto uniforme. Responsabilità contrattuale o responsabilità aquiliana dell’actual carrier? ... 200

III.12. Il caso “Superga” . ... 206

III.13. Il danno non patrimoniale da inadempimento. ... 215

III.13.1. Breve excursus sull’evoluzione del concetto di danno non patrimoniale. L’interpretazione adeguatrice alla Costituzione dell’art. 2059 cod. civ... 215

III.13.2. La risarcibilità del danno non patrimoniale da inadempimento contrattuale. I rimedi per far fronte alla lacuna legislativa. ... 222

III.13.3. La risarcibilità del danno non patrimoniale nel trasporto aereo. ... 233

CAPITOLO I

RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE ED

EXTRACONTRATTUALE TRA NOZIONE UNITARIA DI

RESPONSABILITÀ E DIFFERENZE DISCIPLINARI

I.1. La nozione generale di responsabilità.

La parola responsabilità deriva dal tardo latino respondere, che viene concepito come il «movimento inverso del verbo spondere»1 _{, che indica la formazione di un} equilibrio, di un ordine caratterizzato da una certa solennità2_.

L’origine della parola responsabilità deve essere ricercata nelle formule sacramentali inerenti la stipulatio del diritto romano. Questo istituto era caratterizzato dallo scambio verbale delle formule “spondesne ? spondeo”, che determinavano il sorgere dell’obbligazione in capo al soggetto interpellato3_.

Gli antichi giureconsulti attraverso la parola respondere intendevano indicare la reazione ad un ordine o ad un equilibrio violato4_{. Questo verbo evoca, quindi, l’idea di} una risposta riparatrice5_{. Anche nella risposta, però, deve essere mantenuto il carattere di} solennità, di ritualità, che allude all’antico significato di sponsio 6_.

1_{C.MAIORCA, I fondamenti della responsabilità, Milano, 1990.} 2_{C.MAIORCA, I fondamenti della responsabilità, cit.,13.}

3_{F.PELLEGRINI, voce Responsabilità, in Nuovo dig. it., XI, Torino, 1939, 438. Il termine responsabilitas è}

assente nel latino antico e medievale; le sue origini si ritrovano nel verbo respondeo, che deriva a sua volta dal verbo spondeo. Il significato giuridico del verbo spondeo è il seguente: «portarsi garante in giustizia, dare la propria cauzione personale per qualcuno». Questo verbo compare nelle formule sacramentali del matrimonio riprodotte da Plauto, Trinummus, 1157, 1162: «sponden (=spondesne)… tuam gnatam uxorem mihi?spondeo; filiam tuam sponden mihi uxorem dari?sponde» (É.BENVENISTE, Il vocabolario delle istituzioni indoeuropee, II, Potere, diritto, religione, trad. it., Torino, 2001, p. 446 – 447). Attraverso la formula respondeo, che contiene in sé il termine spondeo, il soggetto si impegna a fronte di una promessa altrui; si verifica, quindi, uno scambio di garanzie reciproche. Sul significato specifico di respondeo e sul rapporto con spondeo v. la ricostruzione di S.SCHIPANI, Lex Aquilia culpa responsabilità, in F.MILAZZO

(a cura di), Illecito e pena privata in età repubblicana, Atti del convegno internazionale di diritto romano, Copanello 4-7 giugno 1990, Napoli, 1992 161 ss. e di É.BENVENISTE, Il vocabolario delle istituzioni

indoeuropee, II, Potere, diritto, religione, cit., 447 (l’Autore cita un dialogo tra Ergasilo e Egione tratto dalla commedia i “Captivi”di Plauto).

4_{M.FRANZONI, L’illecito, in M.FRANZONI (diretto da), Tratt. resp. civ., I, II ed., Milano, 2010, 5.} 5_{C.MAIORCA, I fondamenti della responsabilità, cit., 13.}

6_{C.MAIORCA, I fondamenti della responsabilità, cit., 13: «Va perciò considerato che, nella fenomenologia}

della responsabilità, quando più o meno si mantiene quel carattere di ritualità e di solennità che è proprio dell’antico significato di sponsio. Non è, infatti, una qualunque “risposta”, ma è una risposta solenne, ed espressa con una certa ritualità, quella che segue alla rottura dell’equilibrio, tenuto conto che l’evento cui segue la risposta riequilibratrice è un qualcosa cui è relativo un giudizio su di un piano di valori di particolare rilevanza».

Nel linguaggio comune il termine responsabilità si rispecchia nel dovere proprio di ciascun consociato di determinare la propria condotta a seconda delle regole e precetti. Si prescinde in questa prima visione dalla violazione della regola di condotta e si ha riguardo all’atteggiamento del singolo soggetto di fronte ai rischi degli eventi7_.

Il dover rispondere delle conseguenze del proprio comportamento (che è poi il significato concreto della responsabilità) fa diventare la responsabilità il metro da seguire nell’orientare la propria condotta8_{. Quando, comunemente, si dice che un soggetto ha la} responsabilità, si allude alla condizione per cui ciascuno misura preventivamente la propria condotta in base alle conseguenze che potrebbero derivarne9.

Per inciso, quindi, la responsabilità si presenta, rispetto alla libertà di agire, come un «correlato imprescindibile», perché, in mancanza, la libertà di scelta dell’uomo sconfinerebbe nell’arbitrio10.

Accanto a questo significato comune di responsabilità, vi è un’accezione più tipica e pregnante. Si tratta della responsabilità intesa come «dover rispondere davanti ad un

qualsiasi soggetto, per la già avvenuta violazione imputabile della qualsiasi norma, precedente e presupposta di condotta, e di subirne le prestabilite sanzioni» 11_.

La responsabilità può assumere contenuto e significati differenti a seconda dei valori e delle leggi, che si prendono in considerazione. Se viene violata una norma morale o religiosa, si avrà rispettivamente una responsabilità di fronte a Dio e ai suoi ministri terreni oppure di fronte all’opinione pubblica12 _{. La responsabilità derivante dalla} violazione di una norma morale è sicuramente quella più ancorata alla natura dell’agire

7_{F.PELLEGRINI, voce Responsabilità, cit., 438: «Sotto un primo aspetto e specie nel linguaggio comune}

essa riguarda il potere e l’indissociabile dovere di determinare la propria condotta secondo norme e precetti, che per la insita fallibilità del presupposto giudizio, importano una più o meno perfetta osservanza ed esecuzione. Fin qui la responsabilità prescinde dalla violazione già avvenuta della regola di condotta, e consiste nell’impegno e nel conseguente rischio personale che corre ogni soggetto operante in rapporto agli eventi più o meno ponderabili, secondo la legge di causalità».

8_{F.PELLEGRINI, voce Responsabilità, cit., 439.}

9 _{F.PELLEGRINI, voce Responsabilità, cit., 439: «Il dover rispondere, all’esito , del fallo più o meno}

imputabile, cioè la responsabilità in senso proprio, concreta e conseguente, entra come elemento di calcolo per la direzione della nostra condotta e costituisce il nostro punto di ogni istante e insieme il nostro merito più grande».

10_{R.SCOGNAMIGLIO, voce Responsabilità civile, in Novissimo dig. it., XIV, Torino, 1957, 633: «In linea}

di principio la nozione esprime, giova ribadirlo, un momento essenziale della natura dell’uomo: manifestazione e ad un tempo correlato indispensabile della sua libertà di agire, che si attua ed altrimenti sconfinerebbe nell’arbitrio, secondo regole ben determinate, volte a disciplinarne i modi e le conseguenze».

11_{F.PELLEGRINI, voce Responsabilità, cit., 439.} 12_{F.PELLEGRINI, voce Responsabilità, cit., 439.}

umano13_.

Nell’ambito morale le azioni vengono valutate sulla base della coscienza universale e le regole sono espressione di imperativi categorici, che impongono l’obbedienza al di sopra di ogni considerazione di convenienza14_.

A questo proposito, è opportuno sottolineare come in ambito giuridico e sociale l’esistenza della norma presuppone la possibilità di violarla15_{. Il fondamento della legge} e delle sanzioni è connesso a questa possibilità. Nell’ipotesi in cui ciò venga meno, si perderebbe l’utilità e la ragione di essere della norma giuridica16_.

La libertà di scelta tra rispettare o meno la norma rappresenta, infatti, un presupposto funzionale dell’ordinamento giuridico. La funzione delle regole giuridiche ed etico - sociali presuppone una libertà di scelta del singolo, che non può essere ristretta a puro determinismo17. La libertà di scelta non può essere valutata a livello scientifico e teoretico sul piano dei rapporti causa – effetto18_.

Seguendo questa linea si apre un discorso filosofico sulla responsabilità, che vede come «apriori dommatico» la norma – comando, la cui violazione determina una sanzione a carico del soggetto agente19_.

Le considerazioni sopra svolte potrebbero riassumersi nel seguente ragionamento: non c’è ordinamento senza regole, non ci sono regole senza violazione, se non ci sono violazioni non ci sono regole e senza regole non esiste ordinamento20_.

Secondo un’altra dottrina, la responsabilità civile indica la soggezione del patrimonio di una persona alla soddisfazione di una pretesa altrui21 _{. Esiste un} collegamento stretto tra la responsabilità, che deve essere intesa come fatto produttivo di

13_{R.SCOGNAMIGLIO, voce Responsabilità civile, cit., 633.} 14_{R.SCOGNAMIGLIO, voce Responsabilità civile, cit., 633.}

15_{L.BAGOLINI, Responsabilità e analisi del linguaggio, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1958, 596.} 16_{L.BAGOLINI, Responsabilità e analisi del linguaggio, cit., 596.}

17_{L.BAGOLINI, Responsabilità e analisi del linguaggio, cit., 596.}

18 _{L.BAGOLINI, Responsabilità e analisi del linguaggio, cit., 596 ss.: «(…) in quanto funzionalmente}

postulata dall’ordinamento giuridico, la libertà di scelta non è un elemento che si possa porre e risolvere sul piano di una considerazione teoretica e scientifica. La libertà di scelta è sì implicata imprescindibilmente nella complessità causale delle situazioni in cui si manifesta, ma vi è implicata come in sé irriducibile alla considerazione scientifica, causale, ed anche probabilistica, di tali situazioni. La considerazione scientifica può solo postulare la libertà di scelta come in ciò in sé e per sé appartiene ad un livello di consapevolezza che fuoriesce dalla sfera della razionalità scientifica in senso specifico».

19_{C.MAIORCA, I fondamenti della responsabilità, cit., 22.}

20 _{C.MAIORCA, I fondamenti della responsabilità, cit., 22: «La sequenza (…) è ciò che si dice un}

ragionamento circolare tipicamente dommatico».

obbligazione e le conseguenze sul patrimonio di un determinato soggetto22_.

Questa concezione della responsabilità riguarda sia il fatto illecito di cui all’articolo 2043 cod. civ., sia l’illecito che deriva dall’inadempimento dell’obbligazione23_.

Nelle due ipotesi c’è sempre un soggetto obbligato al risarcimento del danno, ciò che differisce è il presupposto della responsabilità. In particolare, nel primo caso si verifica un fatto produttivo di danno risarcibile che coincide con il sorgere della responsabilità; nel secondo caso, invece, la responsabilità è conseguenza dell’inadempimento24_.

Il nesso tra responsabilità e patrimonio potrebbe far pensare ad un’analogia tra la responsabilità civile e la responsabilità patrimoniale di cui all’articolo 2740 cod. civ. La responsabilità patrimoniale, infatti, si presenta come una situazione del tutto autonoma rispetto al rapporto obbligatorio da cui trae origine. Non è una fase necessaria ed attuale dell’obbligazione25_.

Invece, nell’ipotesi di cui agli articoli 1218 cod. civ. e 2043 cod. civ. la responsabilità è connaturata all’obbligazione e la individua sotto due aspetti: identifica il soggetto responsabile e la rende esistente26_.

La diversità tra le due forme di responsabilità trova conferma anche nel fatto che possono coesistere in un’unica fattispecie27_.

22_{M.FRANZONI, L’illecito, cit., 6. La relazione tra responsabilità e patrimonio, sostenuta da M.FRANZONI,}

si ritrova, limitatamente all’ambito contrattuale, nel pensiero illustre di F.CARNELUTTI, Diritto e processo

nella teoria delle obbligazioni, in Studi di diritto processuale, II, Padova, 1928, 283: «(…) se il debitore non adempie non perde più il suo corpo, cioè la libertà o la vita, ma tutto il suo patrimonio» e 289 ss.: «L’elemento comune tra le due responsabilità sta in ciò che l’una e l’altra significano soggezione alla sanzione; che la sanzione, sia civile o penale, riguarda appunto la differentia specifica tra le due forme di un unico genus (…) La sanzione colpisce la persona in un suo bene, che può essere il corpo o una cosa» e E.BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, II, Struttura dei rapporti d’obbligazione, Milano, 1953, 28 ss. e in particolare 36 ss., che definisce la responsabilità come «(…) quella particolare posizione giuridica di una persona che risulta dalla destinazione giuridica di un bene ad essa pertinente, a servire di soddisfazione a un’altra persona per un evento da questa atteso o temuto: destinazione indipendente dalla volontà del titolare del bene e individualizzata così dal bene stesso come dall’evento».M.FRANZONI,però, muovendo

da questa impostazione, individua un’unica nozione di responsabilità, valida in ambito contrattuale ed aquiliano.

23_{M.FRANZONI, L’illecito, cit., 6.}

24_{M.FRANZONI, L’illecito, cit., 6: «Ciò che distingue le due norme non si misura sul piano degli effetti,}

bensì il relazione al loro presupposto: in un caso si è in presenza di un fatto produttivo di un danno risarcibile che nasce proprio con la responsabilità (art. 1173 c.c.), nell’altro la responsabilità è conseguente ad una inattuazione di un rapporto qualificabile come inadempimento. In entrambe, peraltro, c’è sempre un soggetto tenuto a rispondere con l’obbligazione risarcitoria».

25_{M.FRANZONI, L’illecito, cit., 7.} 26_{M.FRANZONI, L’illecito, cit., 7.}

La distinzione più marcata riguarda, però, la funzione. Infatti, la responsabilità civile è «una tecnica per collegare ad un soggetto un evento dannoso, con l’ausilio di un

criterio di imputazione (…) sussistendo il rapporto di causalità»28 _{. Al contempo,} costituisce il modo attraverso cui diventa rilevante l’evento dannoso nella forma del danno ingiusto e del danno risarcibile29 _{. Al contrario la responsabilità patrimoniale} garantisce la soddisfazione del creditore30_.

Il risarcimento del danno, pur ponendosi in un rapporto di causa – effetto rispetto alla responsabilità civile31 _{, deve essere rigorosamente distinto. Infatti, attraverso il} risarcimento si stima l’entità del danno subito dal danneggiato e si individuano le modalità della riparazione32.

Il carattere di attualità o potenzialità della responsabilità (sopra accennato in riferimento al rapporto con la responsabilità patrimoniale) è stato al centro di un’analisi, che ha riguardato tutte le situazioni di responsabilità previste dal codice civile.

Attraverso le disposizioni normative la dottrina è riuscita a catalogare quattro diverse ipotesi di responsabilità.

Nel primo gruppo, di cui l’articolo 2740 cod. civ. è l’esempio tipico, la responsabilità è il mezzo di tutela del diritto del creditore Si tratta della responsabilità patrimoniale, che è lo strumento per la realizzazione coattiva del diritto di credito e una delle sanzioni previste per l’inadempimento33_.

Nella responsabilità patrimoniale manca il carattere dell’attualità e potenzialità, perché vi sono i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, che sono preordinati

un terzo e che, in seguito al fatto, incomincia un giudizio volto ad accertarne la responsabilità civile. Si ipotizzi che dopo l’inizio della controversia il terzo, temendo le conseguenze sfavorevoli di una condanna, si spogli dei beni del suo patrimonio, così compromettendo la garanzia di solvibilità nei confronti del danneggiato. Quest’ultimo, nelle more del giudizio di responsabilità civile, potrà chiedere un sequestro conservativo nei confronti del danneggiante sul presupposto del venir meno della sua responsabilità patrimoniale».

28_{M.FRANZONI, L’illecito, cit., 7.} 29_{M.FRANZONI, L’illecito, cit., 8.} 30_{M.FRANZONI, L’illecito, cit., 7.}

31_{M.FRANZONI, L’illecito, cit., 8: «Dall’accertamento della responsabilità nasce il diritto al risarcimento}

del danno, sicché si può affermare che l’una è causa dell’altro».

32_{M.FRANZONI, L’illecito, cit., 8: «La funzione del risarcimento del danno, invece, consiste nel risolvere}

il problema del quanto e del modo in cui compensare il danneggiato. Quanto, nel senso che occorre stimare e liquidare l’entità del pregiudizio inflitto alla vittima (art. 2056 c.c.); modo, nel senso che la riparazione può avvenire per equivalente, com’è nella normalità delle ipotesi, oppure mediante reintegrazione in forma specifica, nei limiti dell’art. 2058 c.c.».

alla tutela della responsabilità34_.

L’elemento dell’eventualità caratterizza, invece, il secondo gruppo di disposizioni. Si tratta dei casi in cui il sorgere della responsabilità è subordinato alla violazione di obblighi specifici da parte di determinati soggetti35_.

Il terzo gruppo di norme è rappresentato dalle disposizioni in materia di responsabilità extracontrattuale artt. 2043 cod. civ.- 2059 cod. civ.

La responsabilità extracontrattuale è sempre una situazione attuale e mai potenziale. Non ha il carattere della strumentalità, cioè non è subordinata al verificarsi di una situazione ulteriore. Inoltre è un criterio di collegamento del fatto al soggetto e al contempo un elemento di qualificazione del fatto stesso36.

Infine, il quarto gruppo è rappresentato dall’articolo 1218 cod. civ, in materia di responsabilità contrattuale. Le differenze rispetto all’articolo 2043 sono riconducibili al criterio di individuazione del soggetto responsabile. Nell’articolo 1218 cod. civ., infatti, la legge ha già provveduto ad indicare il soggetto responsabile37_.

Una volta raggruppate le disposizioni normative nelle quattro categorie descritte,

34_{S.RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., 45: «Non c’è bisogno di sottolineare che questa}

responsabilità patrimoniale del debitore non si realizza unicamente nel momento della eventualità o potenzialità, poiché viene immediatamente in essere tutta una serie di strumenti a loro volta coordinati alla tutela della stessa situazione di responsabilità (mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale)».

35_{S.RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., 45 ss.: «Il carattere della eventualità o potenzialità}

è, invece, dominante nella seconda serie di casi che si incontrano passando in rassegna le disposizioni del codice. Casi in cui si fan gravare su di un soggetto obblighi specifici, di volta in volta determinati in base ad una situazione o ad un rapporto concretamente assunti, ed alla violazione di essi si ricollega il sorgere della responsabilità: dal caso di soggetti investiti di una specifica funzione (…) a quello dell’assunzione di obblighi conseguenti ad un certo rapporto (…) od allo svolgimento di una determinata attività (…). Gli elementi comuni a queste varie ipotesi non sono difficili da scorgere, consistendo appunto nella mancanza di una situazione attuale di responsabilità e, quindi, di ogni attribuzione di potere in soggetti diversi dal potenziale responsabile nel tempo precedente la violazione dell’obbligo».

36_{S.RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., 48 ss. Come si vedrà nel proseguo, l’Autore}

distingue la responsabilità contrattuale e quella aquiliana dal punto di vista strutturale, non sulla base dello stato attuale o potenziale della responsabilità. In particolare, è opportuno mettere in evidenza, che la responsabilità contrattuale, a differenza di quella aquiliana, non viene definita in termini di potenzialità o attualità (la concezione della responsabilità contrattuale come stato potenziale è, invece, affermata in maniera netta da E.BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, II, Struttura dei rapporti d’obbligazione, cit., 35: «(…) la responsabilità è uno stato potenziale (stato di pericolo pel responsabile): uno stato cioè in cui le conseguenze giuridiche non sono realizzabili, senz’altro, immediatamente dal suo sorgere».

37_{S.RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., 46 ss.: «(…) nell’ipotesi prevista dall’art. 1218}

la legge, prendendo le mosse dall’inadempimento ha già compiutamente definito il criterio d’individuazione del soggetto responsabile; mentre, nell’altra ipotesi la diversa rilevanza giuridica della situazione di partenza (evento dannoso) fa si che sia proprio la definizione generale del criterio, in base al quale far gravare su di un soggetto determinato le conseguenze, a costituire il problema preliminare».

la dottrina ha tracciato la distinzione dal punto di vista funzionale38_.

Nel primo gruppo, rappresentato dall’articolo 2740 cod. civ., la responsabilità è autonoma rispetto al rapporto obbligatorio ed è quindi attuale. Nel secondo gruppo, al contrario, deve essere esclusa la responsabilità, perché si tratta di obblighi. Tra la responsabilità contrattuale e la responsabilità extracontrattuale vi è, invece, una diversità strutturale, che riguarda i criteri di individuazione del responsabile39_.

I.2. Il concetto di illecito come trasgressione ad un comando o

dovere.

La concezione della responsabilità come reazione dell’ordinamento alla violazione di una norma di condotta è connessa all’idea dell’illecito come trasgressione ad un comando o ad un dovere.

Gli atti compiuti dall’uomo possono presentarsi del tutto indifferenti rispetto all’ordinamento giuridico, prendendo la denominazione di “agiuridici” oppure possono essere rilevanti. In quest’ultimo caso l’elemento di relazione tra l’atto e l’ordinamento giuridico è rappresentato dalla norma. Nel momento in cui si pone in rapporto con la norma giuridica l’atto può presentarsi come giuridico o antigiuridico40_{. Non si tratta di} elementi strutturali connaturati all’atto stesso, ma di qualifiche contigenti41_.

La condizione di antigiuridicità può essere intesa in due modi, in un significato che potremmo dire soggettivo oppure da un punto di vista oggettivo42_.

Procediamo, quindi, ad analizzare il termine secondo la prima accezione.

Quando si parla di antigiuridicità in senso soggettivo si indica una situazione di contrarietà od opposizione rispetto all’ordinamento giuridico. Questo contrasto si specifica come contrarietà dell’atto rispetto alla norma giuridica. L’antigiuridicità si pone, nello specifico, come «criterio di valutazione tra ciò che è e ciò che deve essere»43_.

38_{S.RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., 50: «(…) l’indagine funzionale costituisce la via}

metodologicamente più corretta per cogliere il significato di alcuni complessi normativi e che, lungi dal travisarne la realtà strutturale riesce piuttosto a coglierne gli indici più significativi».

39_{S.RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., 50.}

40_{G.SCADUTO,D.RUBINO, voce Illecito (atto) (diritto moderno), in Nuovo dig. it., VI, Torino, 1939, 703.} 41_{G.SCADUTO,D.RUBINO, voce Illecito (atto) (diritto moderno), cit., 703, nota n. 2: «(…) la giuridicità,}

in senso lato e in senso stretto, e la antigiuridicità non sono, anche di fronte al diritto positivo, qualifiche ontologiche dell’atto (…), sibbene solo qualifiche contigenti».

42 _{G.SCADUTO,D.RUBINO, voce Illecito (atto) (diritto moderno), cit., 703.} 43 _{G.SCADUTO,D.RUBINO, voce Illecito (atto) (diritto moderno), cit., 703.}

Fatta questa premessa, antigiuridico può essere solamente un comportamento dell’uomo, che sia in grado di intendere e di volere. Solo in questo caso potrà verificarsi il contrasto sopra delineato. Antigiuridicità, torto e atto illecito diventano quindi sinonimi44_.

Atto illecito sia esso reato oppure illecito civile trova, infatti, il suo fulcro nella trasgressione della norma giuridica, a prescindere dalle conseguenze previste dall’ordinamento, che rileveranno, invece, in tema di antigiuridicità obiettiva45_.

Con quest’ultima accezione si indica la reazione che l’ordinamento giuridico appresta di fronte all’atto e che si esprime nella rimozione della situazione creata oppure nella previsione di misure finalizzate a ripristinare l’equilibrio turbato. Non viene compiuta alcuna valutazione in ordine alla relazione tra atto e ordinamento giuridico, ma viene considerato l’atto in sé e per sé nella sua obiettività, senza analizzare in quale modo si rapporta al soggetto agente. Si parla, infatti, in questo caso di fatto antigiuridico46_.

È opportuno soffermarsi su quale sia il ruolo del danno secondo la nozione di antigiuridicità intesa nei due sensi sopra individuati.

L’atto illecito o il fatto antigiuridico possono determinare uno stato di fatto, che di riflesso determina la lesione di un diritto soggettivo. Lesione che deve essere intesa come estinzione o impossibilità che il diritto possa esplicarsi in maniera piena, così come avveniva in precedenza alla sua lesione47_.

Il concetto di danno è circoscritto alle ipotesi in cui si verifichino degli effetti irremovibili in conseguenza dell’atto o fatto antigiuridico. L’ordinamento può intervenire, apprestando delle misure, che determinano degli effetti contrari o uguali, in equivalenza

44 _{G.SCADUTO,D.RUBINO, voce Illecito (atto) (diritto moderno), cit., 703.} 45 _{G.SCADUTO,D.RUBINO, voce Illecito (atto) (diritto moderno), cit., 703.}

46 _{G.SCADUTO,D.RUBINO, voce Illecito (atto) (diritto moderno), cit., 703: «(…) la antigiuridicità può}

assumersi come espressione di una particolare rilevanza giuridica di un atto, per denotare che ad esso l’ordinamento giuridico reagisce, rimuovendo la situazione creata per ripristinare la preesistente situazione, o apprestando comunque misure uguali o contrarie, per ripristinare l’equilibrio turbato dall’ordinamento stesso. (…) la reazione dell’ordinamento giuridico (…) assume l’atto nella sua mera entità obiettiva, prescindendo da ogni rapporto di causalità con il soggetto agente; considera l’atto come fatto (in senso stretto)».

47 _{G.SCADUTO,D.RUBINO, voce Illecito (atto) (diritto moderno), cit., 706: «(…) l’atto illecito o il fatto}

antigiuridico determinano uno stato di fatto che, di riflesso, la estinzione del diritto o comunque la impossibilità che il diritto sia rimesso in grado di esplicarsi, per il futuro, così come prima della sua violazione: la distruzione della cosa produce l’estinzione del diritto di proprietà; la sua efficace alienazione da parte del non proprietario (…) produce la perdita del diritto per il proprietario (…)».

o compensazione con gli effetti precedenti48_.

Nel momento in cui si verifica un danno giuridicamente rilevante (laddove la lesione del diritto sia presa in considerazione dall’ordinamento giuridico) la reazione apprestata dall’ordinamento è quella del risarcimento49_.

Il rapporto tra danno e atto illecito è il seguente. Il danno non è un requisito sufficiente e neppure necessario dell’atto illecito. L’ordinamento giuridico, infatti, può intervenire attraverso il ripristino dello status quo, in modo tale da evitare il verificarsi stesso della lesione e quindi il sorgere del danno50_.

La definizione di atto illecito come violazione della norma giuridica trova le proprie basi nella concezione “imperativistica” della norma.

Questa teoria è propria delle dottrine illuministiche e razionalistiche del XVIII secolo, che sono state recepite in Germania dal movimento pandettistico, in particolare nella fase di introduzione del sistema dommatico51_.

Si tratta di una posizione (recepita anche in Italia in ambito romanistico e privatistico) incentrata sull’idea di norma come comando imposto a tutti i cittadini dalla

voluntas legis. L’iniuria viene definita come atto illecito a partire da una concezione di licere, inteso come obbedienza al comando52_.

Il comando è una manifestazione di volontà, che è finalizzata ad ottenere dal destinatario una determinata condotta53_.

48 _{G.SCADUTO,D.RUBINO, voce Illecito (atto) (diritto moderno), cit., 707: «(…) restando circoscritto agli}

effetti irremovibili dell’atto o fatto antigiuridico, per cui all’ordinamento non rimane che apprestare misure, le quali determinano effetti contrari e (possibilmente uguali), in equivalenza o (almeno)in compensazione con i precedenti effetti».

49 _{G. SCADUTO, D. RUBINO, voce Illecito (atto) (diritto moderno), cit., 707. Gli Autori evidenziano}

ulteriormente che, laddove il danno giuridicamente rilevante, sia derivato da un fatto obiettivamente antigiuridico, è preferibile parlare di indennità e non di risarcimento. Questo perché la reazione apprestata dall’ordinamento giuridico è indifferente ad ogni elemento volitivo e di conseguenza la reazione dell’ordinamento è commisurata unicamente all’entità obiettiva del danno.

50 _{G.SCADUTO,D.RUBINO, voce Illecito (atto) (diritto moderno), cit., 707: «(…) il danno, non è (…)}

requisito sufficiente, neanche è requisito necessario dell’atto illecito: la rimessione delle cose nel primiero stato può essere reazione sufficiente, perché gli effetti irremovibili dell’atto possono, nella infinita varietà delle vicende umane, neanche presentare quella lesione di interesse, quel danno economico, o meglio materiale, che è pur sempre presupposto necessario del danno giuridicamente rilevante. In tema di non esatto adempimento di obbligazioni, si consideri il caso del ritardo di una fornitura di merci ad un commerciante, ove nel frattempo sia sopravvenuto un aumento nei prezzi: il commerciante avrà azione per la risoluzione del contratto, ma non per il risarcimento dei danni (…)». Sul punto v. anche W. CESARINI

SFORZA, Risarcimento e sanzione, in Scritti giuridici per Santi Romano, I, Padova, 1940, 149.

51 _{Per un ricostruzione esaustiva di questa teoria: C.MAIORCA, I fondamenti della responsabilità, cit., 272.} 52 _{C.MAIORCA, I fondamenti della responsabilità, cit., 272.}

Elemento imprescindibile per l’esistenza di un comando è la sanzione, che ha un effetto di stimolo sulla psiche del destinatario54_{. La sanzione deve essere intesa in generale} come una conseguenza sfavorevole per il trasgressore55_.

L’idea dell’illiceità come contrarietà alla norma giuridica è ancora oggi sostenuta da autorevolissima dottrina.

L’illiceità è la violazione di una norma, la cui sanzione è rappresentata dal risarcimento del danno56 _{. Non viene fatta alcuna distinzione tra le due categorie} dell’antigiuridicità obiettiva e soggettiva, ma viene formulata una nozione generale di antigiuridicità che coincide con quella di illiceità57. Questa impostazione trova compiuta rispondenza nelle fonti romane. L’ “iniuria” è il fatto non autorizzato dall’ordinamento giuridico e non sussiste laddove manchi dolo o colpa del soggetto agente58_.

Il rapporto di identità, che si viene a creare tra illiceità e antigiuridicità, è stato criticato alla luce di una nozione generale di antigiuridicità, che indica «qualsiasi fatto o

situazione che non sia conforme a diritto»59_.

All’interno di questa categoria rientrerebbero fattispecie molto diverse tra di loro come l’arricchimento senza causa e il danno arrecato con un atto lecito, che sia fonte di responsabilità60 _{. Si tratterebbe di fatti e situazione differenti, che non sarebbe utile} accostare all’atto illecito61_.

I.3. La nozione unitaria di illecito contrattuale ed

extracontrattuale.

I.3.1. La posizione della dottrina sotto il codice civile del 1865 con particolare

manifestazione di volontà diretta ad ottenere da una persona una determinata condotta, sia che costei desideri sia che non desideri soddisfare chi la richiede».

54_{G.CIAN, Antigiuridicità e colpevolezza, cit., 358 ss. Il fatto che la sanzione minacciata venga attuata, è}

secondo l’Autore, del tutto irrilevante rispetto all’esistenza del singolo comando violato.

55_{G.CIAN, Antigiuridicità e colpevolezza, cit., 358, nota n. 15.}

56_{C.M.BIANCA, Diritto civile, V, La responsabilità, II ed., Milano, 2012, 545.} 57 _{C.M.BIANCA, Diritto civile, V, La responsabilità, cit., 557.}

58 _{C.M.BIANCA, Diritto civile, V, La responsabilità, cit., 557, nota n. 38: «Su questo fatto possono essere}

intese le fonti romane, le quali identificano la iniuria nel fatto non autorizzato dall’ordinamento giuridico (Iustianiani Inst., 4.3.2: iniuria autem occidere intellegitur, qui nullo iure occidit), e dall’altro la escludono se manca il dolo o la colpa (Gai Inst., 3.211: is iniuria autem occidere intellegitur, cuius dolo aut culpa id acciderit)».

59_{P.TRIMARCHI, voce Illecito (dir. priv), in Enc. dir., XX, Milano, 1970, 94.} 60_{P.TRIMARCHI, voce Illecito (dir. priv), cit., 94.}

riguardo al pensiero di G. P. Chironi.

Uno dei maggiori esponenti della teoria della responsabilità come sanzione per la violazione di un dovere giuridico è stato G. P. Chironi nei primi anni del 1900.

Chironi afferma che «qualunque fatto inducente la violazione di un dovere, che

abbia la sua ragione di essere nella volontà o nella legge, è fatto illecito; e l’agente deve risponderne per via di rapporto speciale, quando all’elemento oggettivo, ch’è l’atto commesso ingiustamente (non iure), sia unito il soggettivo, lo stato cioè particolare dell’animo suo in relazione all’iniuria data» 62_.

Il fatto illecito è costituito dal concorrere di un elemento oggettivo, rappresentato dalla violazione di una norma giuridica, che determina un’offesa al diritto altrui63_{, e di un} elemento soggettivo, che riguarda lo stato d’animo in relazione all’atto ingiurioso64_.

Il fatto può essere posto in essere dall’agente con la diretta intenzione di recare un nocumento e allora sarà compiuto con dolo, oppure, laddove tale volontà manchi, si avrà la colpa del soggetto agente65_.

Il sorgere della responsabilità in capo al soggetto agente è dunque subordinata al concorre dei due elementi di cui si compone il fatto illecito: la lesione ingiustamente inferta al diritto e il dolo o la colpa dell’agente, accomunati sotto l’espressione “illiceità

soggettiva”66_.

Nella sua opera l’illustre giurista utilizza il concetto di colpa secondo due modalità. Ne individua un’accezione che potrebbe definirsi astratta e che indica la violazione della regola di condotta imputabile all’agente67 . In un secondo significato, che potrebbe definirsi tecnico, esprime, invece, il particolare stato d’animo, che rappresenta l’elemento soggettivo del fatto illecito68_.

62_{G.P.CHIRONI La colpa nel diritto civile odierno, La colpa contrattuale, II ed. interamente rifatta, Torino,}

1925, 1 ss. Il Chironi parla di fatto illecito, senza compiere alcuna distinzione tra atto illecito e fatto illecito (differenza specificata nel paragrafo precedente).

63_{G.P.CHIRONI La colpa contrattuale, cit., 1, nota n. 1. Sui due elementi del fatto illecito v. anche G.P.}

CHIRONI e L.ABELLO,Trattato di diritto civile italiano, Torino, 1904, 510 ss.

64_{G.P.CHIRONI La colpa contrattuale, cit., 4.}

65_{G.P.CHIRONI La colpa contrattuale, cit., 4 ss, specifica che: «Quando l’atto come ingiurioso, e perché}

tale non sia voluto dall’agente; oppure s’è voluto l’atto, non ingiurioso per sé, ma non se ne vollero le conseguenze, perché non prevedute, o perché se pur prevedute n’è parso impossibile l’avverarsi, si dirà che l’agente è in colpa, che l’azione è colposa«».

66_{G.P.CHIRONI e L.ABELLO,Trattato di diritto civile italiano, cit., 515 ss.} 67_{G.P.CHIRONI La colpa contrattuale, cit., 1, nota n. 1.}

Il concetto di colpa può essere individuato nella violazione della regola di condotta, ma può anche essere indicato come violazione imputabile del diritto altrui69_.

Il diritto può trovare origine sia nell’obbligazione contratta dalle parti sia nella legge in generale. Nel primo caso si tratterà di colpa contrattuale, nel secondo si parlerà, invece, di colpa extracontrattuale70_.

Il fatto che l’offesa sia perpetrata nell’esecuzione di un rapporto obbligatorio oppure al di fuori di ogni vincolo tra le parti non influisce sull’entità della colpa, ma solamente sul modo di valutarne l’estensione e la quantità di danno risarcibile71_.

Muovendo, quindi, dalla nozione unitaria di colpa, che si è delineata, la responsabilità civile è la conseguenza della colpa sia essa contrattuale o extracontrattuale. Di conseguenza, Chironi rifiuta la nozione di responsabilità civile relegata ai soli delitti e quasi delitti72. Posto, infatti, che la responsabilità discende dalla colpa e che la

69_{G.P.CHIRONI La colpa contrattuale, cit., 1, nota n. 1: «La nozione posta qui a fondamento della colpa,}

riferisce la violazione, ch’è sostrato del rapporto (…) al dovere giuridico gravante sul debitore: certamente i testi e la concezione stessa sulla quale è intessuto il presente studio riferiscono la colpa all’ingiuria, alla violazione del diritto (…), ma siccome la sostanza dei due modi di costruire il concetto non è diversa (…) Questa violazione di condotta induce offesa al diritto di altri (…)».

70_{G.P.CHIRONI La colpa nel diritto civile odierno, I, La colpa extra - contrattuale, II ed. interamente rifatta,}

Torino, 1903, 1 ss.

71_{G.P.CHIRONI La colpa extra - contrattuale, cit., 1 ss: «La colposa lesione del diritto altrui, induce la}

responsabilità: ecco il principio: che l’offesa sia data nell’esecuzione di un rapporto obbligatorio preesistente, oppure all’infuori di esso o all’infuori di qualsiasi rapporto obbligatorio, non importa, poiché l’esistenza di questo vincolo non influisce modificando l’entità della colpa, ma soltanto nel modo di valutarne l’estensione e di determinare la quantità di danno risarcibile».

72 _{Per comprendere la distinzione tra delitti e quasi delitti è necessario ripercorrere l’evoluzione nella}

classificazione delle fonti delle obbligazioni. La prima summa divisio delle obbligazioni venne compiuta da Gaio nelle sue Institutiones «omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto» (Gai. 3, 88). L’inserimento del delitto (fatto illecito di diritto privato punito con sanzione penale privata) tra le fonti delle obbligazioni rappresentò la novità più significativa della ripartizione gaiana. Nella classificazione effettuata da Gaio non venivano, però, indicati i casi in cui l’obbligazione nasce in re ipsa, cioè senza il concorso di una volontà umana conforme o difforme. Nella sua opera successiva Res cottidianae Gaio corresse la divisione sopra indicata, adottando una tripartizione delle fonti: «obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex delicto aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris» (D. 44.7.1 pr.). La categoria di obbligazioni nascenti da ex variis causarum figuris era di tipo residuale, perché comprendeva tutti i casi non classificabili come contratto o delitto. Successivamente nelle Institutiones imperiali la tripartizione gaiana venne sostituita da una quadripartizione delle fonti (I. 3.13.1.): «ex contractu au quasi ex contractu aut ex maleficio aut ex quasi maleficio». La distinzione tra delitti e quasi delitti (aut ex maleficio aut ex quasi maleficio), che compare nell’opera giustinianea (l’utilizzo dei termini specifici “delicti et quasi delicti”è di epoca bizantina), è di difficile individuazione. L’unico dato certo è che nei delitti ricorrono esclusivamente le azioni civili, mentre nei quasi delitti le azioni pretorie (per una ricostruzione delle fonti nel diritto romano: C.FERRINI, voce Illecito (in genere), in Nuovo dig. it., VI, Torino, 1938, p. 657 ss.; G. FORMICA, voce Delitti e quasi delitti (lat. Obligationes quae ex delicto vel quasi ex delicto nascuntur: fr. délits et quasi – délits) art. 1151 – 1156 Cod. civ., in Diz. prat. dir. priv., II, Milano, s. d., p. 589 ss.; M. TALAMANCA, Elementi di diritto privato romano, II ed., Milano, 2013, 258 ss. e 311 ss.). La

quadripartizione delle fonti di origine giustinianea venne ripresa dai due grandi ispiratori del code civil: J. DOMAT (Des dommages, & c. Tit. IX. Sec. IV. 131, Des autres especes de dommages causés par des fautes

colpa può essere sia contrattuale sia extracontrattuale, così la responsabilità civile può derivare da colpa contrattuale ed extracontrattuale73_.

Chironi rifiuta, quindi, l’idea elaborata dalla dottrina d’Oltralpe, per cui la colpa contrattuale darebbe origine a una condizione di garanzia e non di responsabilità, a differenza di quanto avvenga in ambito extracontrattuale. La garanzia, infatti, secondo la visione dell’Autore, è l’effetto dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede anteriormente alla costituzione del vincolo obbligatorio74_{. La violazione di questo obbligo} darebbe origine alla cosiddetta culpa in contraendo75_.

Per effetto della colpa contrattuale l’obbligato risponde del proprio inadempimento, che è fatto od omissione che lede il diritto. In ambito extracontrattuale, invece, si verifica un danno ingiusto e quindi anche in questo caso vi è una violazione del

sans crime ni délit, in Les loix civiles dans leur ordre naturel, II, II éd., Paris, 1697), che fornì una definizione generale di illecito, «Toutes les pertes et tous les dommages qui peuvent arriver par le fait de quelque personne, soit imprudence, légèreté, ignorance de ce qu’on doit savoir, ou autres fautes semblables, si légères qu’elles puissent être, doivent être réparées par celui dont l’imprudence ou autre faute y a donné lieu», ripresa successivamente dall’art. 1382 del Code civ («Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer»); e R.J.POTHIER nella sua opera Traité des obligations, (in Oeuvres de Pothier contenant les traités du droit français. Dissertation sur Pothier. Traité des obligations, Nouvelle édition mise en meilleur ordre et publiée par les soins de M. DUPIN, augmentée d'une dissertation sur la vie et les ouvrages de ce célèbre jurisconsulte par le même, I,

Paris, 1924, 3 e 62 ss.), che distinse i delitti dai quasi delitti in base all’elemento soggettivo. Nei delitti si parla di dolo e malevolenza, i quasi delitti, sono, invece, caratterizzati dal requisito dell’imprudenza: «Les délits sont la troisième cause qui produit les obligations, et les quasi-délits la quatrième.On appelle délit le fait par lequel une personne, par dol ou malignité , cause du dommage ou quelque tort à une autre. Le quasi-délit est le fait par lequel une personne, sans mali- » gnité, mais par une imprudence qui n'est pas excusable, cause quelque tort à un autre. Les délits ou quasi-délits diffèrent des quasi-contrats, en ce que le fait, d'où résulte le quasi-contrat, est un fait permis j par les lois ; au lieu que le fait, qui forme le délit ou quasi-délit y est un fait condamnable» (per un’analisi della concezione di delitti e quasi delitti nella concezione romana e in quella francese, v. G. DEMOLOMBE, Des contrats ou des obligations conventionnelles en général, in Traité des engagements qui se forment sans convention, VIII, Paris, 1882, 390 ss.). Anche le teorizzazioni di Pothier influenzarono l’elaborazione del Code civil del 1804, in particolare nell’art. 1383, secondo il quale: «Chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence». Le influenze d’Oltralpe si riversarono anche nel codice civile italiano del 1865 all’articolo 1197, che riprendeva espressamente la quadripartizione delle fonti: contratto, quasi contratto, delitto e quasi delitto. La dottrina italiana, in particolare G.P.CHIRONI, La colpa extra - contrattuale, cit., 48 ss., motivava la distinzione tra delitti e

quasi delitti in base all’elemento soggettivo: il dolo nel primo caso, la colpa nei quasi delitti (un’analisi esaustiva dei vari passaggi storici è compiuta da C.A.CANNATA, Sulle fonti delle obbligazioni, in G. VISINTINI (diretto da), Tratt. resp. contr., I, Inadempimento e rimedi, Milano, 2009, 32 ss.).

73_{G.P.CHIRONI, La colpa extra - contrattuale, cit., 13.} 74_{G.P.CHIRONI, La colpa extra - contrattuale, cit., 9.}

75_{G.P.CHIRONI, La colpa extra - contrattuale, cit., 9; vedi in particolare anche 8: «La “garanzia” non nasce}

da “colpa”, non la presuppone quale suo termine costitutivo, e dichiara soltanto l’obbligo imposto, a chi concorre a costituire un negozio giuridico, di accertare l’esistenza reale dei termini giustificanti il suo concorso, perché la serietà delle contrattazioni la presuppone necessariamente (…)».

diritto, un fare contra ius, ma non l’inesecuzione di un rapporto obbligatorio76_.

La norma di riferimento, in quest’ultima ipotesi, è l’articolo 1151 cod. civ. prev., che esprime la nozione ampia di colpa sopra delineata. Questa disposizione stabilisce che «Qualunque fatto dell’uomo che arreca danno ad altri obbliga quello per colpa del quale è avvenuto a risarcire il danno».

È la colpa a determinare la responsabilità del soggetto agente e il conseguente obbligo di risarcimento. Infatti, il fulcro della norma non si ritrova nell’espressione «qualunque fatto», ma nella colpa stessa, che permette di individuare i fatti illeciti che danno origine a responsabilità del soggetto agente77.

Nell’ipotesi di colpa contrattuale l’agente viola direttamente «la legge del contratto», che adotta, restringendone oppure ampliandone la portata, la stessa norma generale che vieta di commettere l’iniuria78.

Questa norma avrebbe un’applicazione residuale, perché si applicherebbe in tutti i casi in cui si verifichi un fatto ingiurioso imputabile al soggetto agente, al di fuori di qualsiasi rapporto obbligatorio79_.

Si deve necessariamente parlare di rapporto obbligatorio preesistente e non di rapporto contrattuale, perché, come sottolinea Polacco, i principi in materia di colpa contrattuale vanno ad applicarsi anche in caso di obbligazioni derivanti da un quasi contratto80_{. Ciò è esatto, anche se, come sottolinea il Polacco, molte differenze disciplinari} paiono plausibili solo nel caso in cui l’obbligazione preesistente sia di natura contrattuale81_.

L’esistenza del rapporto obbligatorio come elemento di discrimine tra colpa

76_{G.P.CHIRONI, La colpa extra - contrattuale, cit., 11.}

77_{G.P.CHIRONI, La colpa extra - contrattuale, cit., 36: «La dottrina pone giustamente in rilievo questo ch’è}

concetto fondamentale dell’istituto, avvertendo che la voce “colpa” nella disposizione ricordata, è spiccata caratteristica del fatto illecito. Che cioè la virtù della norma non si contiene nell’espressione “qualunque fatto”, sibbene nell’altra di “colpa”, che limitando l’ampiezza della voce “qualunque”, designa quali fatti illeciti diano nascita alla responsabilità».

78_{G.P.CHIRONI, La colpa extra - contrattuale, cit., 13.} 79_{G.P.CHIRONI, La colpa extra - contrattuale, cit., 13.}

80 _{V.POLACCO, Le obbligazioni nel diritto italiano, I, II ed. riveduta ed ampliata, Roma, 1915, 393:}

«Fondamentale in siffatta materia (…) è parsa la distinzione della colpa in contrattuale e colpa extracontrattuale (…). La prima presuppone esistente un’obbligazione ed incorsa una colpa in riguardo ad essa. E badisi che dico preesistente un’obbligazione e non un contratto, perché questo concetto e questo nome (…) si applicano anche se l’obbligazione esistente proviene da un'altra fonte, per esempio da un quasi contratto».

contrattuale ed extracontrattuale ha una varietà di conseguenze a livello disciplinare, finalizzate ad adattare il concetto unitario di colpa alla presenza del vincolo obbligatorio, che riguardano in particolare la cosiddetta graduabilità della colpa e l’onere probatorio82 (oggetto di approfondimento nel capitolo II).

Ciò comporta la non fungibilità delle norme disciplinanti colpa contrattuale ed extracontrattuale, proprio in virtù dell’elemento speciale che caratterizza la colpa contrattuale83_.

Passiamo ad analizzare il rapporto tra la colpa così delineata e l’obbligazione di risarcimento, in cui prende forma la responsabilità del soggetto agente.

A questo proposito Vittorio Polacco ha messo in evidenza la distinzione che intercorre, da questo punto di vista, tra colpa contrattuale e colpa extracontrattuale.

La colpa contrattuale darà vita alla prestazione di risarcimento dei danni, che si presenta aggiuntiva e successiva rispetto a quella dovuta in base all’obbligazione preesistente (regolata dagli articoli 1224, 1227 e 1228 cod. civ. prev.).

In ambito extracontrattuale, invece, la colpa si presenta come la fonte primaria di una nuova obbligazione tra danneggiato e danneggiante. I due soggetti, infatti, si presentano inizialmente estranei l’uno rispetto all’altro e sono legati solamente dal generico dovere del neminem laedere84_{, che lega tutti i consociati (regolata dagli articoli} 1151 e seguenti cod. civ. prev.). La colpa va, dunque, a creare un nuovo nesso obbligatorio tra due soggetti85_.

In questo senso si può dire che la colpa può modificare il rapporto tra persone già legate da un vincolo obbligatorio per effetto della nuova obbligazione di risarcimento; oppure può creare l’obbligazione stessa di risarcimento mettendo in diretto rapporto il danneggiato e il danneggiante86_.

82_{G.P.CHIRONI, La colpa extra - contrattuale, cit., 53 ss.} 83_{G.P.CHIRONI La colpa extra - contrattuale, cit., 56.}

84_{V.POLACCO, Le obbligazioni nel diritto italiano, cit., 394: «L’altra si ha quando si reca danno ad una}

persona verso la quale non si è legati da alcuna speciale obbligazione, oltre a quel dovere generico che si ha verso tutti del neminem laedere».

85_{V.POLACCO, Le obbligazioni nel diritto italiano, cit., 394: «Nella prima dunque siamo sul terreno di}

un’obbligazione che già esiste ed è quella pertanto che ora qui ci interessa: la colpa genererà bensì un’obbligazione, quella del risarcimento dei danni, ma quale prestazione succedanea o accessoria a quella che già si doveva. Nella seconda la colpa è essa la fonte prima di un nesso obbligatorio fra le due persone del danneggiato e del danneggiante prima estranee fra di loro».

86_{P.CARADONNA,Concorso di colpa contrattuale ed extracontrattuale, in Riv. dir. comm., 1922, I, 264:}

Partendo dall’idea che il concetto di colpa è unico87_{, il Pacchioni ha spostato la} propria indagine sul piano degli interessi che vengono concretamente lesi per effetto della colpa contrattuale ed extracontrattuale.

Nel primo caso la colpa causa l’inadempimento di un’obbligazione contrattuale e cagiona un danno al terzo. Il danno colpisce i vantaggi che il soggetto attendeva dall’esecuzione del contratto, validamente concluso tra le parti 88 _{. La colpa} extracontrattuale, invece, colpisce i vantaggi che il terzo era in grado di conseguire dai propri beni e dalla propria integrità personale al di fuori di qualsiasi rapporto contrattuale89_.

Nel pensiero di Pacchioni si potrebbe individuare una delimitazione della colpa contrattuale al solo settore dell’inadempimento delle obbligazioni contrattuali. In realtà, come è chiaro nel contesto della sua opera, questa impostazione è propedeutica rispetto al problema del concorso o cumulo di colpa contrattuale ed extracontrattuale (oggetto di analisi successiva)90_.

A partire da questa analisi è possibile compiere le seguenti considerazioni. La posizione degli Autori muove da un unico concetto di illecito inteso come violazione di un dovere giuridico. Elemento imprescindibile dell’iniuria è l’offesa al diritto soggettivo tutelato dalla norma violata. Il verificarsi del danno è necessario perché

nell’obbligazione succedanea del risarcimento (colpa contrattuale) o crea l’obbligazione del risarcimento, mettendo in diretto rapporto il danneggiante col danneggiato (colpa aquiliana). Sono i due modi di essere della colpa che per la loro portata generale non possono confondersi ed hanno esigenze pratiche differenti».

87_{G.PACCHIONI, Colpa contrattuale e colpa aquiliana, nota a Cass. Roma, 27 settembre 1904, in Riv. dir.}

comm., 1905, I, 262: «La colpa per sé stessa non è né contrattuale né extracontrattuale, giacché è qualcosa di negativo, cioè è mancanza di diligenza». Nelle sua opera intitolata Diritto civile italiano, parte seconda, Diritto delle obbligazioni, IV, Dei delitti e dei quasi delitti, Padova, 1940, 159, G. PACCHIONI precisa che la mancanza di diligenza consiste nella «violazione del dovere di tenere un certo contegno doveroso».

88_{G.PACCHIONI, Colpa contrattuale e colpa aquiliana, cit., 262: «Essa viene detta contrattuale quando}

causa l’inadempimento di un’obbligazione contrattuale e arreca un danno ad un terzo in relazione ai vantaggi che questo terzo aveva ragione di attendersi dalla esecuzione del contratto da lui validamente conchiuso».

89 _{G.PACCHIONI, Colpa contrattuale e colpa aquiliana, cit., 262: «Viene invece detta extracontrattuale}

quando arreca un danno ad un terzo in relazione ai vantaggi che egli ha ragione di ritrarre dai suoi beni e dalla sua propria integrità personale indipendentemente da qualsiasi rapporto contrattuale».

90 _{Vedi in particolare Dei delitti e dei quasi delitti, cit., 159 dove G. PACCHIONI segue la stessa linea sopra}

delineata, per cui la colpa contrattuale nasce dalla violazione dell’obbligo specifico sorto in virtù del contratto o di qualsiasi altro rapporto obbligatorio tra le parti, la colpa extracontrattuale, invece, si verifica dalla lesione dell’obbligo generico rivolto a tutti i consociati di “neminem laedere, honeste vivere e suum quique tribuere”. Sulla differente natura degli obblighi violati v. G.ROTONDI, Dalla lex aquilia all’articolo 1151 cod. civ, in Riv. dir. comm., 1917, I, 286: «In realtà ciò che caratterizza la responsabilità contrattuale di fronte alla extracontrattuale è la diversa natura del dovere giuridico violato, ossia la diversa natura dell’elemento oggetto dell’iniuria: dovere positivo e specifico nel primo caso, generico nel secondo».

all’atto illecito consegua l’obbligazione di risarcimento in capo al soggetto agente91_. La violazione del diritto costituisce, infatti, come sottolineato da Chironi, l’elemento materiale dell’illecito92 _{. La materialità della lesione ingiuriosa sussiste sia} nell’ipotesi in cui il fatto sia illecito in sé, cioè contenga in sé la violazione suddetta, sia nel caso in cui la lesione sia una sua conseguenza (e quindi l’atto sia di per sé lecito)93_.

I.3.2. La dottrina contemporanea.

Le premesse poste dalla dottrina sopra analizzata hanno trovato autorevoli sostenitori anche successivamente all’emanazione del codice civile del 1942.

Il dato di fondo che accomuna responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale è la nozione di responsabilità intesa come sanzione per la violazione di un dovere sancito da una norma giuridica94_.

La diversità, però, risiede nella differente tipologia di doveri violati (così già sostenuto da Rotondi95_{): obbligo specifico in ambito contrattuale e dovere generico in} campo extracontrattuale. Si tratta del dovere di rispetto altrui nella vita di relazione96_.

Il fatto che anche l’illecito civile (così denominato l’illecito extracontrattuale nel codice civile) consista nella trasgressione di una norma giuridica trova una propria giustificazione a livello normativo nell’articolo 1173 cod. civ. In questa disposizione, che disciplina le fonti delle obbligazioni, il fatto illecito è contrapposto alle fattispecie legali, cioè agli atti o fatti idonei a produrre effetti obbligatori in conformità all’ordinamento giuridico97_.

91_{G.ROTONDI, Dalla lex aquilia all’articolo 1151 cod. civ.,cit., 286.}

92_{G.P.CHIRONI, La colpa contrattuale, cit., 2, nota n. 1: «La violazione del diritto, qualunque sia la forma}

con la quale questo ha esistenza, si riferisca cioè ad un ordinamento d’interesse giuridico particolare o ad un precetto, d’interesse generale, costituisce la materialità dell’iniuria: su tale concetto in cui non si tiene calcolo della diversità delle conseguenze giustamente differenziate secondo l’entità della norma giuridica violata, si può costruire l’idea generale dell’ingiuria nel diritto penale e nel privato».

93_{G.P.CHIRONI, La colpa contrattuale, cit., 3, nota n. 1: «(…) la distinzione tra il caso che il fatto sia}

illecito in sé, contenendo per la ragion stessa di sua esistenza, la violazione del diritto altrui, e l’altro che tale violazione sia contenuta soltanto nella conseguenza di un fatto di per sé lecito. La materialità dell’iniuria, la lesione ingiuriosa, esiste in ambi i casi, e la distinzione accennata può avere notevole rilievo nel porre i criteri di prova dell’elemento soggettivo, per cui l’atto ingiurioso è colposo, (…) e induce con ciò la responsabilità dell’agente: se nel primo caso la colpa inest in re ipsa (…), nel secondo la prova dev’essere fatta in modo più specifico».

94 _{C.M.BIANCA, Diritto civile, V, La responsabilità, cit., 559.} 95_{G.ROTONDI, Dalla lex aquilia all’articolo 1151 cod. civ.,cit., 286.} 96 _{C.M.BIANCA, Diritto civile, V, La responsabilità, cit., 559.} 97 _{C.M.BIANCA, Diritto civile, V, La responsabilità, cit., 545.}